最高法院刑事判決 九十三年度台上字第七一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 陳正芳律師上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 許文彬律師上訴人即被告 乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月一日第二審判決（九十二年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○為雲林縣北港鎮鎮長，上訴人即被告甲○○為北港鎮公所秘書，上訴人即被告乙○○為建設課長兼任發包中心主任，經辦該公所公共工程相關事務，均係依據法令從事公務之人員。民國八十七年十二月十六日，該所公告招標北港鎮府番公墓公園化及增購納骨櫃工程（下稱本件工程），營造商嘉邦營造有限公司（下稱嘉邦公司）負責人林揚名為圍標該工程，透過劉金樹以新台幣（下同）二十萬元收購其他廠商標單，並於公告招標後至八十八年一月十一日開標前之某日，受劉金樹之建議前往丙○○之辦公室表明，丙○○要求給付工程款百分之二十五之回扣，林揚名當場表示同意，丙○○明知工程底價、領標廠商名單，依法應保守秘密之事項，竟基於洩漏工程底價、領標廠商名單、收取工程回扣之犯意，當場在紙上寫下工程底價為五百七十二萬元後即加以撕毀；林揚名離去後，即分別向南朝營造有限公司負責人許澤星、承緯營造有限公司負責人陳美秀，借用公司執照陪標，以符合三家以上廠商參與投標之規定。至八十八年一月九日至十一日開標前，林揚名發現尚有宜進營造有限公司（下稱宜進公司）的標單尚未收取。經緊急向宜進公司負責人蕭瑟榮及其妻陳素姜表示收購之情，陳素姜表示，該公司已將標單寄出，但同意配合被宣告為廢標，不再參與競標，林揚名丟下一萬元後離去；丙○○在開標前轉知甲○○、乙○○配合辦理；林揚名即依據丙○○所洩漏之底價，在嘉邦公司之標單上以極接近底價之五百六十五萬元競標，其餘二家陪標公司之投標金額均高於底價，八十八年一月十一日下午三時開標時，甲○○、乙○○因事先受丙○○之指示將宜進公司之標單廢標，以便嘉邦公司圍標，二人乃共同基於直接圖利嘉邦公司不法利益之犯意聯絡，明知台灣省各機關營繕工程投標須知及附件之行政命令，業於八十七年五月二十八日修正，將第十五款第十九目：「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或任何記號或封口未加密封者」之標單無效，修正為：「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或封口未加密封者」，將原定在乙標封上「作任何記號」標單無效之規定予以刪除。亦即在標封上有加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或封口未加密封等以外之任何記號者，其標單仍為有效，不得宣告無效或廢標。丙○○、乙○○、甲○○三人為圖利嘉邦公司，乃基於共同之犯意聯絡，由丙○○指示乙○○、甲○○中之一人，於開標前在宜進公司乙標封背面右上角故意留下紅色印記之記號，乙○○於開標時，以乙標封背面右上角留有紅色圓形記號，應予廢標為由，向主持開標之甲○○報告，並由乙○○提出七十四年第四十七期台灣省政府公報，主張依修正前投標須知之有關解釋，認宜進公司乙標封背面有紅色圓形記號，應予廢標。甲○○與之配合，當場宣布宜進公司廢標，致宜進公司以四百四十九萬六千五百元之最低標無法競標，最後由嘉邦公司以唯一低於底價五百七十二萬元之五百六十五萬元得標而圖利嘉邦公司一百十五萬三千五百元之不法利益，林揚名則命其妻分別於八十七年十二月四日提領三十萬元、八十八年一月八日提領三十萬元及十萬元、八十八年一月十二日提領五十萬元及二十一萬五千元，合計一百四十一萬五千元之工程回扣交給丙○○等情，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處丙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益各罪刑。固非無見。
惟查（一）林揚名於偵查中供明：其係以每百萬元之工程款給與丙○○二十五萬元之回扣（見他字卷㈡第八十五頁）；於歷次訊問中或稱其交與丙○○之回扣為一百四十一萬五千元抑或一百四十一萬二千五百元者（他字卷㈡第九十二頁、九十五頁）；或稱回扣為一百四十一萬五千元者（他字卷㈢第一○○頁反面、一○一頁反面、一五九頁），前後所供不一，上開金額攸關判決主文中沒收金額之認定，原審未詳予調查審認，遽行判決，調查職責尚有未盡。（二）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必也被告之行為無關於圖利之特別規定，始有該條例之適用。查丙○○除洩漏底價於林揚名，並指示甲○○、乙○○濫權將宜進公司廢標，使嘉邦公司得以低價得標之圖利行為外，復就相同之圖利行為收取回扣，其收取回扣之行為，係犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，此條款為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合原則，即應依該特別條款論擬，原判決於事實欄認定丙○○、乙○○、甲○○三人為圖利嘉邦公司，由丙○○指示乙○○、甲○○中之一人，於開標前在宜進公司乙標封背面右上角故意留下紅色印記之記號，乙○○於開標時，以乙標封背面右上角留有紅色圓形記號，應予廢標，甲○○與之配合，當場宣布宜進公司廢標，致宜進公司以四百四十九萬六千五百元之最低標無法得標，最後由嘉邦公司以唯一低於底價五百七十二萬元之五百六十五萬元得標而圖利嘉邦公司一百十五萬三千五百元之不法利益等語，但理由欄說明丙○○雖有圖利嘉邦公司之行為，但意在收取回扣，故不再論以圖利罪云云（原判決第六十五頁），自有判決不適用法則之違誤。（三）刑法上之圖利罪，以客觀上有圖得不法利益之意思而表現於犯罪行為，並因而圖得不法利益始屬相當，此項不法利益之犯意，須依客觀而確實之證據加以認定，如以臆測理想之詞予以推定，其採證即難謂為適法。查原判決認定丙○○於開標前將圖利林揚名並將宜進公司予以廢標之事轉知甲○○、乙○○配合辦理，乙○○於開標時，於審查宜進公司標單時，以乙標封背面右上角留有紅色圓形記號，應予廢標為由，由甲○○將有效標之宜進公司宣告為廢標，使得嘉邦公司得以五百六十五萬元得標，而圖利嘉邦公司一百十五萬三千五百元等情；但丙○○從未供承其有將上開圖利之事實告知於甲○○、乙○○；甲○○、乙○○兩人堅決否認其等有圖利於嘉邦公司之犯意，迭次辯稱其等僅因對於法規有不同之解釋，為維護投標之公正性，始將標封背面留有紅色圓形記號之宜進公司標單廢標，原判決未說明甲○○、乙○○圖利嘉邦公司其所憑之證據及認定之理由，徒以其等二人依修正前之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件之行政命令，宣告宜進公司之標單廢標，推定其等兩人有圖利之犯行，自不足以昭折服。又原判決認定甲○○、乙○○有圖利嘉邦公司一百十五萬三千五百元，其等二人並無圖得任何不法利益，乃原判決於甲○○、乙○○主文項下諭知圖得一百十五萬三千五百元之不法利益沒收追繳，併有可議。檢察官及丙○○、甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
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