最高法院刑事判決 九十三年度台上字第七五九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃虹霞律師被 告 戊○○
辛○○丙○○右二人共同選任辯護人 李永然律師
林雯澤律師被 告 甲○○選任辯護人 王寶輝律師被 告 丁○○
己○○
庚 ○共 同選任辯護人 顧立雄律師
林發立律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○○一、一四○○三、一五○七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即台灣台北地方法院檢察署統計室工友霍建華於原審證稱：「時間很久了，不大記得，但當時我的作法都是當天就去處理了，不會留在第二天，我的工作是在傳送公文，不需要與檢察官接觸，檢察官蓋章的東西不會交給我」。霍建華既未與檢察官接觸，檢察官蓋章後之文件也不會交給他，則其證言即無法證明該判決書於何時送達檢察官，況所謂「通常」都是當天送給檢察官，僅係一般之處理方式，無法證明具體個案於何時送達。又檢察官之工作性質特殊，常因開庭、蒞庭、內外勤、外出履勘、與警調人員研商案情等事由不在辦公室，而每日送至檢察官辦公室之文件甚多，倘檢察官不在時，即直接置於辦公桌，錯綜堆置，致檢察官未能發現應收受之書類。工友亦有可能誤將書類送至其他檢察官之辦公室，自無法以霍建華之證言，即認判決書於何時送達於檢察官。原審原定於民國九十二年九月十九日下午二時四十分訊問霍建華，並通知檢察官到庭，但臨時改於同年月十七日下午四時十分在法官辦公室訊問，檢察官未獲通知，致喪失詰問之機會，以究明判決書何時送達於檢察官。原審未傳訊原承辦檢察官，即推論檢察官在調卷條上蓋章之日期，即為檢察官收受判決書之日期，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決以承辦檢察官已於八十五年十二月二十三日向台灣台北地方法院調卷，而推認檢察官已於該日收受判決書。然本案牽涉新台幣數十億元之工程，為重大貪污案件，第一審宣判後，必引起社會矚目，且第一審亦於八十五年十二月十四日分別檢送判決書予法務部調查局台北縣調查站等單位，檢察官可經由調查人員之轉知而得悉已經判決之事實，其為研究案情以決定是否上訴，因而先行調卷亦非無可能，自難僅憑檢察官調卷之日期即認檢察官已於八十五年十二月二十三日收受判決。㈢、上訴期間為十日，自送達判決後起算。倘欲計算上訴有無逾期，應先確定判決書送達檢察官之日期。原審無法認定第一審檢察官收受判決書之確實日期，僅以推論之方法謂判決書已於八十五年十二月二十三日送達檢察官，以擬制之方法認定上訴逾期，其判決當然違背法令。況原承辦檢察官有無不能收受判決書之事由，原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：㈠、原判決以：上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。本案於第一審，係由台灣台北地方法院於八十五年十一月二十日以八十三年度訴字第二八一四號刑事判決，諭知被告等無罪，書記官收受判決原本後，已於同年十二月五日完成正本之製作，並依法辦理送達。應送達於檢察官之判決正本已由該院之法警黃永華於八十五年十二月二十三日依當時院檢雙方協商之作業程序，填載「送達檢察官裁判書類登記簿」（下稱登記簿）於同日送交台灣台北地方法院檢察署統計室辦理統計作業，檢察署統計室之承辦人何世楨亦於同日完成統計作業並蓋用八十五年十二月二十三日之日期章後，於同日命該署之工友霍建華將判決書連同「登記簿」送至承辦檢察官之辦公室。承辦（即生股）檢察官即於同
（二十三）日填具調卷條，向第一審法院（團股）調取該案卷宗，至翌（八十六）年一月三十日始還卷等情。係依憑證人黃永華、何世楨、霍建華之證述，並有「登記簿」影本及調卷條等在卷可稽，以為論據。嗣承辦檢察官雖在送達證書上蓋用八十六年一月二十七日之日期章，並於同日製作上訴書，於八十六年二月一日提起第二審上訴，但依卷內資料：⑴台灣台北地方法院應送達於檢察官之判決書，依當時院檢協商之作業程序，係於案件終結後，由院方承辦書記官將判決書交由法警送達，法警即填載送達「登記簿」，登載交付送達日期、案號、股別、案由、姓名等項目，於同日送交檢察署統計室辦理統計作業並蓋用日期章後，再由該統計室人員命檢方之工友於同日轉送至承辦檢察官辦公室。嗣原負責送達之法警，每日均至各檢察官辦公室巡視，待檢察官在「登記簿」及送達證書上簽收後，始將「登記簿」收回，並將送達證書送交原承辦書記官。而本件送達係由院方法警黃永華於八十五年十二月二十三日填載送達「登記簿」後，於同日送交檢察署統計室辦理統計作業，檢方統計室之承辦人何世楨亦於同日完成統計作業並蓋用八十五年十二月二十三日之日期章後，命工友霍建華於同日轉送承辦檢察官辦公室等情，業據證人即院方之法警黃永華，檢方統計室之職員何世楨、工友霍建華證述明確，並有送達「登記簿」影本，及台灣台北地方法院九十二年七月八日北院錦刑科字第一五四四○號函在卷可資證明。⑵黃永華且證稱：本件判決係於八十五年十二月二十三日即送至檢方統計室轉送檢察官，嗣檢察官至八十六年一月二十七日始在「登記簿」及送達證書上蓋章，因為配合檢察官之日期，伊在送達證書上亦蓋用八十六年一月二十七日之日期戳，並非至八十六年一月二十七日始為送達。霍建華亦證稱：伊負責傳送公文，雖因時間久遠，無法記得個案，但判決書依規定及當時之作法都是當天送交檢察官，不會留至第二天。再參酌承辦檢察官亦於同日即八十五年十二月二十三日填具調卷條，向第一審法院調閱卷宗，足見霍建華已於八十五年十二月二十三日將判決書送交承辦檢察官，送達證書上之日期僅係嗣後蓋章時之日期，非實際接受判決書之日期。⑶依通常情形，承辦檢察官於收受無罪之判決書後，向院方調卷之目的，係為研究是否上訴。本案經向台灣台北地方法院檢察署函查該次（指八十五年十二月二十三日）調卷之目的，據函復「因距今已六年餘，經徵詢原承辦人，已不復記憶」，並未陳明承辦檢察官另有其他必須調卷之原因或目的，有該署九十二年二月二十六日北檢茂生八十三偵一四○○一字第一一二三一號函在卷可查（按本案原起訴之承辦者為生股之簡豐年檢察官；到庭執行職務者，為負責蒞庭之劉靜婉檢察官；而製作上訴書者，則為同月即八十五年十二月甫自司法官訓練所結業，接任生股之戴東麗檢察官。戴檢察官並非原起訴之檢察官，亦非到庭執行職務之檢察官，但於到任數日即調閱該卷宗，並於還卷前製作上訴書，足徵調卷之目的，在於研究是否上訴）。再參酌本案為涉嫌貪污之案件，被告多達八人，卷宗之厚度及腰，案情繁雜，檢察官於調卷後尚須閱卷、整理，再製作上訴書，均需相當時間，故至八十六年一月二十七日始作成上訴書（及於同日在「登記簿」及送達證書上蓋章），旋於同年一月三十日還卷，並於同年二月一日備函提起上訴，其時間順序，符合常理，則本案之承辦檢察官業於八十五年十二月二十三日實際接受判決書，應可認定（若謂至八十六年一月二十七日始接受判決書，而要求初任且未曾接觸該案者，於同一日內完成調卷、閱卷且製作長達六面之上訴書，勢強人所難）。⑷送達文書由司法警察或郵政機關行之。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條、第六十一條第一項分別定有明文。本案第一審法院之判決書，係由院方之法警依當時院檢協商之方式，先送至檢察署之統計室辦理統計作業後，再由該統計室人員命檢方之工友轉送至檢察官辦公室，其送達之方式，固與上開法條規定之程序不合。但本案之承辦檢察官，既於八十五年十二月二十三日，已實際接受該判決書，依首揭判例意旨，即應以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準，其至八十六年二月一日始提起第二審上訴，顯已逾十日之法定上訴期間，上訴為不合法，爰不經言詞辯論，駁回上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由。㈡、第一審之判決書已於八十五年十二月二十三日送至承辦檢察官之辦公室，已見前述，承辦檢察官且於同日填具調卷條並蓋用印章，向第一審法院調取該案之卷宗，有調卷條在卷可憑。則承辦之檢察官，於當日顯已到署辦公，即無因差假不在辦公處所而無法收受判決書之事由。上訴意旨指稱，承辦檢察官於當日，可能因其他公務而不在辦公室云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、刑事訴訟法第一百六十六條之六第一項雖規定，法院依職權傳喚之證人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之。原審原定於九十二年九月十九日下午二時四十分訊問證人霍建華，已通知檢察官。嗣因霍建華另有要事，不能依指定之期日應訊，而臨時要求提前於同年月十七日下午四時十分訊問，致未能及時通知檢察官，而影響其詰問之機會。但霍建華在原審之供述，已臻明瞭，該證人縱未經檢察官詰問，並不影響原審依憑全案卷證對本案所為之判斷，亦即於判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。㈣、原審有無傳喚第一審承辦檢察官之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。原審經調查證據結果，認為事實已臻明瞭，而未依職權傳喚第一審之承辦檢察官，不能指為調查未盡。況台灣台北地方法院檢察署已函復「因距今已六年餘，經徵詢原承辦人，已不復記憶」，已見前述；且第二審檢察官於原審並不曾請求傳訊第一審之承辦檢察官，待上訴本院後，始指摘原審未予傳訊云云，亦非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法或調查未盡，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
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