最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八五一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十日第二審判決（九十二年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度少連偵字第八、二八、三五、四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜強制性交、加重強盜及強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○與林黎衛及行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年楊○○（民國000年0月00日生，真實姓名詳卷）、吳○○（000年0月000日生，真實姓名詳卷），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十二年一月六日凌晨三時許，四人結夥均戴上其各自購買之半罩式安全帽及口罩，由林黎衛與吳○○分別騎乘機車，後載楊○○及上訴人，楊○○與上訴人分別攜帶兇器，即楊○○所購買之西瓜刀一把及林黎衛與楊○○共同購買之西瓜刀一把，在原判決附表壹所示之時地，以該附表所示之方法，至使被害人黃何美蓉不能抗拒，而由楊○○強取黃何美蓉口袋中之ＮＯＫＩＡ八二五０型行動電話一支。㈡、上訴人另與楊○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自九十一年十二月二日凌晨一時四十分許起至九十二年一月七日凌晨二時三十分許止，由上訴人騎乘機車附載楊○○，二人均戴上開半罩式安全帽及口罩，楊○○並攜帶上開其所有之兇器西瓜刀一把，先後於原判決附表貳編號一至九、十一至十六所示之時地，以該附表所示方法，至使被害人劉怡帆等人不能抗拒，而強取或令其交付各該編號所示之財物。上訴人並利用該附表編號四被害人秦○○、編號十四被害人陳○○（真實姓名年籍均詳卷）無法抗拒，假藉搜身，趁楊○○不注意之際，另行基於強制猥褻之概括犯意，強行撫摸秦○○及陳○○之胸部，嗣後二人騎乘機車逃逸，並分贓強盜所得財物。㈢、上訴人與楊○○共同基於強盜而強制性交之概括犯意聯絡，先後於原判決附表叁編號一、二所示之時、地，以該附表編號一、二所示方法，至使已滿十六歲之被害人Ａ女及Ｂ女（真實姓名年籍均詳卷）不能抗拒，而強取彼等如各該編號所示財物，並共同以該附表所示之方法，分別對Ａ女及Ｂ女強制性交得逞後，始騎乘機車離去。嗣經警於九十二年一月八日將楊○○拘提到案，並在其住處扣得其與林黎衛所購買供犯罪所用之西瓜刀一把、林黎衛所有之安全帽一頂及口罩一枚，並先後在上訴人住處查扣其所有供犯罪所用之安全帽一頂、口罩一枚，在林黎衛住處扣得其所有供犯罪所用之西瓜刀一把等情。因而撤銷第一審關於上訴人加重強盜部分之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。並維持第一審關於論處上訴人共同連續強盜而強制性交罪刑（無期徒刑，褫奪公權終身）及連續對於女子以強暴之方法而為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑法第五十六條前段規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案。因之，結合犯與其基礎之單一犯，自得成立連續犯。例如強盜強制性交與強盜即得成立連續犯。依原判決所記載之事實，上訴人係基於概括之犯意，自九十一年十二月二日起至九十二年一月七日止，犯前述之加重強盜罪及強盜強制性交罪，二者何以不成立連續犯，未於理由內詳予論述，遽就此部分予以併罰，其所持之法律見解自有可議。㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其理由，使事實與理由互相一致方為合法。原判決併論上訴人強制猥褻罪，並於事實欄記載上訴人利用原判決附表貳編號四被害人秦○○、編號十四被害人陳○○無法抗拒，假藉搜身時，趁楊○○不注意之際，另行基於強制猥褻之概括犯意，強行撫摸秦○○及陳○○之胸部等情。但就此部分該附表編號四並未明確記載何人撫摸秦○○胸部；而編號十四則記載，楊○○並下車強搜陳○○之身體，並強押陳○○靠在牆壁，企圖脫掉陳○○之衣服，因陳○○不肯就範，且有對面住戶發現出聲制止，楊○○及上訴人二人始未能強制性交得逞並騎車逃逸等情，前後所載之事實相互齟齬，更與所論罪名不相適合，尚有未洽。㈢、強盜強制性交罪，係以強暴、脅迫等非法方法至使被害人不能抗拒而取人之物或使其交付財物，並違反其意願而為強制性交，其成立要件當然含有以非法方法剝奪人之行動自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由之行為即包含在內，自無另成立妨害自由罪名之餘地。原判決對上訴人所犯強盜強制性交犯行中，妨害被害人行動自由部分，依牽連犯論以刑法第三百零二條第一項之罪，亦有不當。㈣、共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。原判決謂共犯少年楊○○係出於獨立之傷害犯意持刀傷害被害人周鴻雯、劉佳靈，就此傷害部分上訴人與楊○○之間不成立共犯關係（原判決理由⒊②，⒋⑥）。惟原判決附表貳編號，對此部分並未有楊○○單獨另行起意之記載，且於理由內另引述被害人周鴻雯供稱：當時伊加速逃跑，仍然被追及，後座之年輕人（楊○○）跳下車先以西瓜刀砍伊右手臂，質問何故不停車，另一人過來搶走皮包，後座之人又再砍伊一刀等語。被害人劉佳靈指訴伊遭二名歹徒騎乘機車強盜，因伊反抗，而遭乘坐在後座之楊○○持刀砍伊左上臂一刀，由前座之人行搶伊所有財物，行搶得手後，後座之楊○○再持刀砍及伊右後腹上方背部四刀等情；少年楊○○供稱：當時被害人劉佳靈和被告甲○○在拉扯，……伊就砍下去了，刀數不記得，伊有砍到背部，可能不小心砍到手部等語。如果無訛，參酌上訴人與楊○○共犯之各次強盜行為，均係由上訴人騎機車後載持西瓜刀之楊○○，對被害人施強暴為之。則其持西瓜刀之目的為何？楊○○持刀砍傷該二被害人是否在其合同意思範圍內，即非無疑義而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開論斷，尚有未當。㈤、強盜罪係以強暴、脅迫等非法方法致使被害人不能抗拒為成立要件之一，是以行為人所實施之非法方法是否已至使被害人不能抗拒，自應於事實內詳加記載認定，並於理由內說明其所憑之證據，方為合法。原判決附表壹、附表貳編號三、四、六、七、八、十一、十二、十三、十五，附表叁編號一、二部分，對於上訴人等所施強暴是否已至使各該被害人不能抗拒，未詳予記載認定，理由內復未說明憑何證據認定已至使各被害人不能抗拒，亦有欠允洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人侵占遺失物部分，原審係依刑法第三百三十七條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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