最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八六六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 戴森雄律師
戴嘉慧律師陳武璋律師右上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月十一日第二審判決（九十年度上訴字第七六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第八二七二、八五０三、一０九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○常業竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與洪添進（業經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年，刑前強制工作三年）共同基於常業竊盜之犯意聯絡與行為分擔，於原判決附表四所示時間、地點，攜帶洪添進所有客觀上可以為兇器之尖嘴鉗、老虎鉗、錐形起子、螺絲起子等物，竊取該附表四所示楊順吉等人之自小客車共十九部。得手後，上訴人復與洪添進、張世杰共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財之概括犯意，自民國八十九年一月間起至八十九年四月二十日止，先由上訴人出面購得金融卡二張，並交給張世杰。另與洪添進一起至台中市○○路、崇德路口附近，向不詳姓名之人以每張新台幣（下同）五千元之代價，購得金融卡二張，由洪添進交付張世杰。再由洪添進或上訴人以電話聯絡前揭被害人，連續向各該被害人等恐嚇稱：應將指定金額匯入渠所指定之人頭帳戶內，否則即將所竊得之自小客車放火燒燬，或解體販售零件等語。致各被害人因而心生畏懼，其中如該附表四編號一至十一、十三至十五、十七所示被害人，分別自八十九年三月二日起將所指定之金額匯入；該附表四編號十二、十六、十九所示被害人，因未依指示匯款，而未得逞。上訴人與洪添進俟各該被害人匯款後，再以行動電話通知張世杰分別前往台中縣大雅鄉、沙鹿鎮及清水鎮等不特定之自動提款機，先後合計十四次，將上揭匯入之款項提領出來。恐嚇所得共計三十六萬元，由張世杰取得其中一成，餘款則由上訴人、洪添進朋分花用殆盡，經警循線查獲等情。因認第一審依牽連犯關係，從一重依常業竊盜罪論處，並諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決理由雖說明上訴人抗辯其於八十九年五月三十日被借提訊問時遭到刑求云云，不足採取。但上訴人於原審審理時抗辯在警察局被刑求（見原審卷第一００頁）；另亦具狀指稱：「在警訊時，又因遭嚴重修理，……」等情（見原審卷第一二頁）。而上訴人除八十九年五月三十日之警詢筆錄外，尚有八十九年六月十九日在台中縣警察局刑警隊第三組辦公室由偵查員張漢章負責詢問之筆錄（見八十九年度偵字第一０九八一號卷第五十三頁）。此部分原判決並未先於事實為調查，遽採為論罪之依據，揆諸首揭說明，自屬於法有違法。㈡按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。上訴人於原審審理時抗辯稱：「（你在警察局有承認和洪添進一起去偷？）是被刑求，是筆錄作好後叫我照念，不是我自願要承認」等語（見原審卷第一００頁）。所供如果無訛，該警詢筆錄似非依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定製作。原判決未查明警詢時有無錄音，其錄音是否依規定作成？如詢問未依規定錄音，則原判決並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽採上開警詢筆錄為論處上訴人之犯罪依據（見原判決第十頁倒數第五行至第三行），揆諸上揭說明，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分（原判決附表六），與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因贓物案件，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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