最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八七八號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二四七九、二四八０、二四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以連續銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪刑，固非無見。
惟查：㈠卷附如原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈣所載之進口報單（見警卷㈡第十頁），其進口日期為民國八十九年十二月三十一日，報關日期為九十年一月二日，乃原判決於事實欄記載為於八十九年十二月三十一日報關進口；如事實欄一、㈤所載之進口報單（見警卷㈡第十一頁），其進口日期為九十年一月五日、報關日期為九十年一月八日，原判決於事實欄記載為於九十年十一月五日報關進口；如事實欄一、㈦所載之進口報單（見警卷第十三頁），其進口及報關日期均為九十年二月二十一日，原判決於事實欄記載為八十九年十二月三十一日報關進口。原判決事實之認定，顯與卷內資料不符，要難謂為適法。㈡運送走私物品罪與銷售走私物品罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷（參照本院七十三年台覆字第一七號判例）。乃原判決於理由內論述乙○○運送走私物品之低度行為為高度之銷售行為所吸收，不另論罪（見原判決第八頁第三、四行），即有適用法則不當之違誤。㈢菸酒管理法已於八十九年四月十九日公布，於九十一年一月一日開始施行；而台灣省內菸酒專賣暫行條例係於九十一年五月二十二日廢止失效。本件乙○○販賣未稅洋菸，於菸酒管理法（第四十七條）及台灣省內菸酒專賣暫行條例（第三十七條第五款）均有處罰規定，比較新舊法應以適用舊法即台灣省內菸酒專賣暫行條例為有利於乙○○。檢察官起訴書雖未列載上開法條，但起訴事實已敘明，自得一併審理。乃原判決就乙○○違反上開法條之罪未予一併審酌，已有未合。且乙○○以一銷售行為觸犯連續銷售走私進口物品罪與販賣仿冒商標商品罪（及台灣省內菸酒專賣暫行條例罪），為想像競合犯，原判決認有方法結果之關係，為牽連犯（見原判決第八頁第一、二行），亦有適用法則不當之違誤。以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認為上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨，僅以信封內附上洪呂話之殘障手冊影本、其子之出生證明書及其妻陳梅珍之入出境許可證作為上訴理由證明書，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
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