最高法院刑事裁定 九十三年度台抗字第二八三號
抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○丁○○
甲 ○右抗告人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十一日駁回上訴之裁定（九十一年度上更㈡字第七四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八九四五、一一一六八、一二八三七號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定略以：上訴期間為十日，自送達判決後起算。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十八條分別定有明文。本件被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○等被訴貪污案件，原審法院於民國八十五年十月十八日以八十五年度上訴字第四○八號刑事判決（下稱本件判決），維持第一審關於被告等被訴貪污部分無罪之判決，駁回第一審檢察官在第二審之上訴，而應送達於第二審檢察官之本件判決正本，已交由該院之法警潘義鴻於八十五年十一月五日填載「送達檢察官裁判書類登記簿」（下稱登記簿）遞送至承辦檢察官沈明倫之辦公室，已據送達人潘義鴻到庭結證在卷，且經原審法院調閱原簿冊，調查該「登記簿」上記載之日期確為八十五年十一月五日無訛，有該「登記簿」影本附卷可稽。嗣承辦檢察官雖在送達證書上蓋用八十五年十一月二十六日之日期章，並於同年十二月六日提起上訴。但查：⑴承辦檢察官沈明倫自八十五年十一月五日起至八十五年十一月二十五日止，均無請假紀錄，業經原審法院向台灣高等法院檢察署查證明確，有該署九十二年十二月二十四日檢紀霜字第三三四九七號函在卷可憑。⑵法警潘義鴻除於八十五年十一月五日為本件判決正本之送達外（同一批合計送達十一件），前此亦曾於八十五年十月二十二日送達八十五年度上字第三三七八號等九件判決正本予沈明倫檢察官，其上蓋用八十五年十一月七日之檢察官職章；其後另於八十五年十一月六日、八十五年十一月十四日，先後送達八十五年度上易字第五四三一號等七件、八十五年度上易字第五三一一號等十件判決正本予沈明倫檢察官，其上分別蓋用八十五年十一月七日、八十五年十一月十五日之檢察官職章，亦經原審法院調閱各該「登記簿」查證明確，有各該「登記簿」影本附卷可查。⑶沈明倫檢察官自八十五年十一月五日起至八十五年十一月二十五日止，既無請假紀錄，則法警潘義鴻於八十五年十一月五日送達本件判決正本至其辦公室，即無不能收受之正當事由，自不發生向檢察長送達之問題。況此期間，既曾於八十五年十一月七日、八十五年十一月七日（同一日簽收二批）、八十五年十一月十五日簽收其他案件之判決正本，更足以證明，無不能收受本件判決正本之正當事由。⑷本件判決正本既於八十五年十一月五日實際送達於承辦檢察官，即應依刑事訴訟法第五十八條規定起算其上訴期間，不受承辦檢察官嗣後補蓋章之日期影響。本件判決，檢察官之上訴期間截至八十五年十一月十五日已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，亦無以其次日替代之問題。乃承辦檢察官遲至八十五年十二月六日始對該判決提起第三審上訴，顯已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法，因而裁定駁回檢察官之上訴，經核於法並無不合。檢察官抗告意旨略以：原承辦檢察官沈明倫，對於原審八十五年度上訴字第四○八號刑事判決提起上訴後，業經最高法院將該判決撤銷，發回原審法院，則其上訴之目的已達。嗣該案迭經更審後，原八十五年度上訴字第四○八號刑事判決已不存在，應回復到第一審判決後之狀態，原審祇能就目前繫屬之九十一年度上更㈡字第七四六號案件，經第一審檢察官上訴之部分為審理，不能再就沈明倫檢察官之上訴為裁判。乃原審復就已不存在之前揭判決，依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定，裁定駁回上訴，其裁定有違法情事云云。惟查：民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，業經司法院大法官著有釋字第一三五號解釋。本案原承辦檢察官於八十五年十二月六日提起第三審上訴時，已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法，原裁定已詳為說明，惟當時因卷內尚無相關資料，致本院未予駁回上訴，而誤為發回更審之判決（本院八十七年度台上字第三一三四號），經原審更審後（八十七年度上更㈠字第四二九號），本院再為發回（本院九十一年度台上字第四七六三號），參照上開解釋意旨，本院誤為發回者，乃不生效力之判決。前揭判決既不生效力，則原審八十五年度上訴字第四○八號刑事判決仍然存在（即未被撤銷），尚處於原承辦檢察官沈明倫上訴後之狀態，應由本院或原審法院為適法之處理（本院六十八年九月四日、六十八年度第十次刑事庭會議決定參照）。原審法院於更審時既已發覺上情，因而依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定，以上訴逾期，裁定駁回檢察官之上訴，即無不合。抗告意旨，認原審八十五年度上訴字第四○八號刑事判決，因被本院撤銷而不存在，應回復到第一審判決後之狀態，原審祇能就第一審檢察官上訴之部分為裁判云云，諒有誤解。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
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