最高法院刑事裁定 九十三年度台抗字第五四○號
再抗告人 甲 ○
（現在台灣花蓮監獄執行中）右再抗告人因盜匪等罪執行案件，對檢察官執行之指揮聲明異議，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月一日駁回第二審抗告之裁定（九十三年度抗字第四三○號），提起再抗告，本院裁定如左：
主 文再抗告駁回。
理 由本件再抗告意旨略以：㈠、再抗告人甲○前於民國八十年間因犯盜匪、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑九年四月、四月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑九年六月（八十二年度聲字第四六三號刑事裁定），由台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行（八十二年執更丙字第五二六號），執行至八十四年十一月二日假釋出獄，於假釋期間付保護管束，刑期應至八十九年十二月九日始屆滿（尚有殘刑五年一月七日）。嗣於假釋期間，除自八十七年四月起未依規定向觀護人報到及於八十七年七月三日因另案通緝，違反保護管束規則情節重大外；復於八十五至八十七年，另犯盜匪、槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書等罪，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑九年六月、三年及三月，應執行有期徒刑十二年六月確定（八十九年度聲字第四六四號刑事裁定）。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者」及「在假釋期中保護管束，違反保護管束規則情節重大者」，依刑法第七十八條第一項、第九十三條第二項、第三項規定，均構成撤銷假釋之原因。惟依刑法施行法第七條之一第二項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。再抗告人違反「保護管束規則情節重大」之原因事實，雖在八十六年刑法第七十七條修正施行之後，但再抗告人於假釋中之八十五年間再犯盜匪等罪，係在八十六年刑法第七十九條之一修正施行之前，依刑法施行法第七條之一第二項規定，應適用修正前刑法第七十九條之一規定，就撤銷假釋後之「殘刑」與假釋中更犯之「他刑」，「合併計算」其期間。本件乃因檢察官之延宕，未於再抗告人「假釋中更犯罪」時，立即聲請撤銷假釋；而依「在假釋期中保護管束，違反保護管束規則情節重大」報請法務部撤銷假釋，致再抗告人於執行「殘刑」及假釋中更犯之「他刑」時，不能依修正前規定「合併計算」期間；而須依修正後規定「接續執行」，影響再抗告人之權益。㈡、抗告法院之裁定雖以：刑法第七十八條第一項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上宣告者，撤銷其假釋。係指於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者而言，在確定前無從撤銷假釋。再抗告人雖於八十六年刑法第七十九條之一修正施行前更犯盜匪等罪，嗣經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑，亦屬撤銷假釋之原因事實，然再抗告人於假釋中更犯之他罪（即盜匪等罪），係於八十九年四月十三日判決確定，則其撤銷假釋之原因事實，仍屬發生在八十六年刑法修正施行之後，應適用修正後之規定等語。然假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上宣告者，是否須俟判決「確定」始得撤銷假釋，實有疑問，蓋實務上祇須經起訴或有罪之宣示者（無須待確定），即得撤銷假釋，此觀刑法第七十八條第一項規定自明。本件是否因觀護人之人事異動頻煩及檢察官之延宕，致未於再抗告人於假釋中更犯罪時，立即聲請撤銷假釋？抗告審法院或有失察。本件祇要法院之認可，監獄即可依據「舊法」計算累進處遇云云。
惟按：刑事訴訟法第四百八十四條係規定，受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮認為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。本件再抗告人於第一審係對於台灣桃園地方法院檢察署「八十二年執更丙字第五二六號」執行案件聲明異議（見第一審聲字第一○二一號卷第一頁、第四頁背面）。該案係指揮執行台灣桃園地方法院八十二年度聲字第四六三號刑事裁定所定之應執行刑有期徒刑九年六月，其「執行之指揮」於執行至八十四年十一月二日已將再抗告人假釋出獄，並非現在執行中之案件。而目前在監執行者為台灣桃園地方法院檢察署「八十九年執更緝字第七一號」（即執行殘刑五年一月七日，刑期自八十九年七月二十六日起至九十四年九月一日止）及台灣台中地方法院檢察署「八十九年執更字第二○四二號」（即執行假釋中更犯之他刑，三罪應執行有期徒刑十二年六月，刑期自九十四年九月二日起至一○五年五月二十九日止）之執行案件，有執行卷及刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署八十二年執更丙字第五二六號影印卷第一至三頁、第五頁，八十九年執更緝字第七一號影印卷第三至九頁，第一審聲字第一○二一號卷第三十六至三十七頁）。再抗告人以「八十九年執更緝字第七一號」及「八十九年執更字第二○四二號」執行案件，究應「合併計算」期間或「接續執行」，對於「八十二年執更丙字第五二六號」執行案件聲明異議，已有未合。又再抗告人在第一審係以「對於假釋中違反保護管束撤銷之﹃原因事實﹄與﹃新法﹄ 處遇有異議」，而對「八十二年執更丙字第五二六號」執行案件聲明異議（見第一審聲字第一○二一號卷第四頁背面）。嗣於再抗告時，係以觀護人、檢察官對於聲請撤銷假釋，是否有延宕？據為再抗告之理由。惟觀護人、檢察官對於聲請撤銷假釋，是否有延宕？及觀護人、檢察官究應依何「原因事實」聲請撤銷假釋？均與刑事訴訟法第四百八十四條所規定，「以檢察官執行之指揮認為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」無關，自不在「諭知該裁判之法院」所得審酌之範圍。抗告法院維持第一審駁回之裁定，駁回再抗告人在第二審之抗告，理由雖有不同，惟應駁回聲明異議之結論並無二致，應認再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
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