最高法院刑事裁定 九十三年度台抗字第五四一號
抗告人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○丙○○乙○○右抗告人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年八月十六日駁回上訴之裁定（九十三年度重上更㈥字第四五號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於丙○○、乙○○部分撤銷。
其他抗告駁回。
理 由
一、撤銷部分（即被告丙○○、乙○○部分）：本件原裁定略以：原審八十五年度上訴字第一四號刑事判決（下稱本件判決）正本已於民國八十五年四月二十四日由副法警長吳信惠送達於承辦檢察官崔紀鎮（「送達檢察官文件登記簿」上之序號為五十八），當時崔紀鎮檢察官在勤，但未在送達證書上蓋章，應認已為合法送達。又縱認吳信惠於檢察官辦公室為送達時，承辦檢察官可能不在辦公室，而吳信惠未依刑事訴訟法第五十八條規定向檢察長為之，但吳信惠送達本件判決正本後，因檢察官遲未簽章，然同一股另有其他判決正本須送達於同一檢察官，吳信惠乃前往崔紀鎮檢察官辦公室取回「送達檢察官文件登記簿」，並於八十五年五月二日填載進行序號為五十九、六十、六十一之另三件判決正本，再對崔紀鎮檢察官為送達。惟吳信惠於取回前揭「送達檢察官文件登記簿」時，原附於「送達檢察官文件登記簿」內之本件判決正本業經檢察官收取，已不在該登記簿內，業據吳信惠於原審證述明確，並有「送達檢察官文件登記簿」進行序號第五十八至六十一號各欄之記載可資證明。足證該判決正本至遲已於八十五年五月二日經承辦檢察官實際收受，參酌最高法院二十八年上字第八號判例意旨，亦應以檢察官實際接收判決正本之日期即八十五年五月二日，發生送達之效力並起算上訴期間。而檢察官遲至八十五年七月二十日（按係八十五年七月二十六日之誤）始對該判決提起上訴，顯已逾期，其上訴為不合法。惟當時未發現上情，致該案件上訴第三審後，誤認檢察官之上訴為合法而將該判決撤銷發回，即屬不應受理訴訟而受理之無效判決，不發生實質上之效力。嗣後歷經五次更審之判決及第三審歷次發回之判決均非有效，因而以上訴逾期，裁定駁回檢察官對於本件判決關於丙○○、乙○○部分之上訴，固非無見。
惟查：民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，業經司法院著有釋字第一三五號解釋。其解釋理由並明示，未確定者得依上訴程序辦理，已確定者得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理之（至於司法院釋字第二七一號解釋及本院八十年十一月五日、八十年度第五次刑事庭會議決議㈠，係指上級法院誤認合法之上訴為不合法者而言）。本件檢察官原對於被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等四人，認為涉有貪污（並牽連犯行使登載不實公文書）罪嫌提起公訴，第一審法院以不能證明犯罪，判決丁○○等四人均無罪。第一審檢察官提起上訴後，原審以八十五年度上訴字第一四號刑事判決駁回檢察官之上訴。嗣該案提起第三審時，因未發現第二審檢察官之上訴逾期，致將原判決撤銷發回更審，其後並歷經五次更審（其中更㈠、更㈡、更㈢審均改判丁○○等四人有罪，更㈣審又維持第一審諭知丁○○等四人均無罪之判決），迄更㈤審時則改判丁○○、甲○○、丙○○有罪，另維持第一審諭知乙○○無罪之判決。而原審為更㈤審判決後，檢察官並未對乙○○之無罪判決提起上訴，則乙○○部分形式上已於更㈤審判決確定。至於丁○○、甲○○、丙○○再提起第三審上訴後，本院以九十三年度台上字第二二三八號刑事判決仍將丁○○、甲○○部分撤銷發回原審法院；丙○○部分則因未敘述上訴之理由，以上訴不合法駁回其上訴，此部分形式上亦於更㈤審判決確定。依前揭釋字第一三五號解釋意旨及其解釋理由，本件應分別情形處理，即未確定者（丁○○、甲○○部分）依上訴程序辦理（此部分詳後述）；已確定者（丙○○、乙○○部分）依非常上訴等程序辦理。從而關於丙○○、乙○○部分，自應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷，方為正辦。乃原審未待依上開程序辦理，即逕行裁定駁回檢察官此部分之上訴，致該部分之原確定「判決」與駁回上訴之「裁定」併存，即有違誤。應由本院將原裁定關於丙○○、乙○○部分撤銷。
二、駁回部分（即被告丁○○、甲○○部分）：本件原裁定略以：上訴期間為十日，自送達判決後起算。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十八條分別定有明文。本件關於被告丁○○、甲○○部分，原審法院於八十五年四月五日以八十五年度上訴字第一四號刑事判決，維持第一審諭知丁○○、甲○○無罪之判決，駁回第一審檢察官在第二審之上訴，而應送達於第二審檢察官之本件判決正本，已交由該院之副法警長吳信惠於八十五年四月二十四日填載「送達檢察官文件登記簿」遞送至承辦檢察官崔紀鎮之辦公室，已據送達人吳信惠到庭結證在卷，並經原審調閱該登記簿查證明確，影印該登記簿附卷可稽。嗣承辦檢察官雖在送達證書上蓋用八十五年七月二十二日之日期章（但已於同年月二十日製作上訴書），旋於同年月二十六日（原裁定誤載為二十日）提起上訴。但查：⑴承辦檢察官崔紀鎮於八十五年四月二十四日並無請假或出差紀錄，業經原審法院向台灣高等法院花蓮分院檢察署查證明確，有該署九十三年八月十二日花分檢吉人字第○九三○五○○○八六號函在卷可憑。⑵本件應送達檢察官之判決正本係由承辦書記官於八十五年四月十七日連同應送達於辯護人之判決正本一併交付吳信惠簽收，且在檢察官送達證書之左上角蓋上「本件應於四月二十四日送達」字樣，命吳信惠應於八十五年四月二十四日送達於檢察官，有原審法院「院內文件送達證明簿」影本（見原審更㈥卷第一五一頁）及本件送達證書左上角之記載可稽（見原審第一四號上訴卷第九十六頁）。而吳信惠已依限於八十五年四月二十四日填載「送達檢察官文件登記簿」，檢附判決正本及送達證書，送達於承辦檢察官崔紀鎮，當時承辦檢察官在勤，但未於送達證書上蓋章，已經證人吳信惠到庭結證明確，並有「送達檢察官文件登記簿」影本附卷可資證明（見原審更㈥卷第一五四頁、第一六○至一六二頁）。⑶依「送達檢察官文件登記簿」記載之順序，本件判決正本於八十五年七月二十四日為送達時，其登載之序號為五十八；其後之序號自第五十九起至八十一止共計二十二件（諒係二十三件之誤）判決正本之送件日期，依序自八十五年五月二日至同年七月十日止，均在本件判決正本之後，然崔紀鎮檢察官所蓋用之日期戳，則自八十五年五月六日起至同年七月二十日止（見原審更㈥卷第一五四至一五五頁），反而均在本件判決正本之前。足見承辦檢察官，顯然無不能收受本件判決正本之正當理由。⑷縱認吳信惠在承辦檢察官辦公室為送達時，檢察官可能不在辦公室，而吳信惠未依刑事訴訟法第五十八條規定向檢察長為之，但吳信惠送達本件判決正本後，因檢察官遲未簽章，然同一股另有其他判決正本須送達於同一檢察官，吳信惠乃前往崔紀鎮檢察官辦公室取回「送達檢察官文件登記簿」，並於八十五年五月二日填載進行序號為五十九、六十、六十一之另三件判決正本，再對崔紀鎮檢察官為送達。惟吳信惠於取回前揭「送達檢察官文件登記簿」時，原附於「送達檢察官文件登記簿」內之八十五年度上訴字第一四號刑事判決正本業經檢察官收取，已不在該登記簿內，業據吳信惠結證明確，並有「送達檢察官文件登記簿」進行序號第五十八至六十一號各欄之記載可資證明。足證該判決正本至遲已於八十五年五月二日經承辦檢察官實際收受，參酌最高法院二十八年上字第八號判例意旨，亦應以檢察官實際接收判決正本之日期即八十五年五月二日，發生送達之效力並起算上訴期間，不受承辦檢察官嗣後補蓋章之日期影響。本件判決，檢察官上訴期間之末日（即八十五年五月十二日）為星期日，以其次日替代之，截至八十五年五月十三日已經屆滿。乃承辦檢察官遲至八十五年七月二十六日（原裁定誤載為同年月二十日）始對該判決提起第三審上訴，顯已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法，因而裁定駁回檢察官對於丁○○、甲○○部分之上訴，經核於法並無不合。檢察官抗告意旨略以：對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，從而送達於檢察官之裁判書類，應以檢察官在送達證書上記載之簽收日期為準，非以送達人送至檢察官辦公處所之日期為準，此為學說及實務界一向之見解。原審法院八十五年度上訴字第一四號刑事判決正本，雖經副法警長吳信惠於八十五年四月二十四日送至檢察官辦公室，但承辦檢察官至同年七月二十二日始實際蓋章簽收，並於同月二十日（諒係二十六日之誤）向原審法院提出上訴書，並未逾十日之上訴期間。嗣該案已歷經五次更審，並未認該案件上訴逾期。乃原審於更㈥審判決，擅自採認副法警長吳信惠有偏頗之虞而不具公信力之證詞，忽視學說及實務之見解，且不依最高法院最後一次發回意旨，於撤銷後應回復到第一審判決後之狀態，為實體裁判，反而再回頭為上訴是否合法之審查，逕以上訴逾期，從程序駁回上訴，即有未合云云。惟查：民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，業經司法院著有釋字第一三五號解釋。本件原承辦檢察官於八十五年七月二十六日（原裁定誤載為同年月二十日）提起第三審上訴時，已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法，原裁定已詳為說明，惟當時卷內並無相關資料，致本院未予駁回上訴，而誤為發回更審之判決，嗣歷經五次更審，依照上開解釋意旨，均為不生效力之判決。前揭判決既不生效力，則原審八十五年度上訴字第一四號刑事判決關於丁○○、甲○○未確定部分仍然存在（即未被撤銷），尚處於原承辦檢察官崔紀鎮上訴後之狀態（至於丙○○、乙○○部分，於形式上已確定，已見前述），從而尚未確定之丁○○、甲○○部分，依釋字第一三五號解釋意旨及其解釋理由，仍應依上訴程序辦理，並由本院或原審法院為適法之裁判（本院六十八年九月四日、六十八年度第十次刑事庭會議決定㈡參照）。原審法院於更㈥審時既已發覺上情，因而依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定，以上訴逾期，裁定駁回檢察官對於丁○○、甲○○部分之上訴，即無不合。抗告意旨，仍認檢察官之上訴未逾期及原審八十五年度上訴字第一四號刑事判決，關於丁○○、甲○○部分因被本院撤銷而不存在，應回復到第一審判決後之狀態，原審祇能就第一審檢察官上訴之部分為裁判云云，諒有誤解。此部分之抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條、第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
Ｋ