最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反管理外匯條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年六月三十日第二審確定判決（八十六年度上易字第二八○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一九、一五二六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同公司負責人，違反公司不得經營登記範圍以外之業務規定，處拘役叁拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定被告甲○○為金麒國際有限公司之受僱人，與該公司董事余振賢等人，明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意聯絡，自民國八十三年七月間起，與新加坡新金商集團（下稱新金商）簽約合作，招徠不特定客戶，由金麒公司代理新金商簽訂買賣外匯之合約書，承作外匯保證金交易業務，違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，並均賴此維生，其經營方式以美元為本位幣，並以口為計量單位，由客戶先繳交匯入保證金每口美金二千元至新金商所指定在香港銀行之帳戶內後，可買入或賣出英磅、馬克、法郎、日圓等外幣，經由客戶或委由該公司營業員詢價、敲價、確認成交下單至新金商公司，再經新金商轉下單至香港之匯豐、渣打、花旗、運通等銀行從事外匯保證金交易，並依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算客戶盈虧，每口交易由新金商抽取手續費八十美元，而由其中撥二十四美元予金麒公司作為退佣，迄至八十四年四月七日為法務部調查局台北市調查處查獲，而論被告以公司負責人經營登記範圍以外之業務及常業非法買賣外匯罪，依牽連犯從一重處以常業非法買賣外匯之罪刑。惟查：管理外匯條例所稱之外匯，係指外國貨幣、票據及有價證券，該條例第二條第一項規定甚明。故除外國貨幣、票據及有價證券外，均非該條例所稱之外匯。又管理外匯條例第二十二條第一項係以非法買賣外匯為常業者為構成要件，本件被告仲介客戶蔡秋霞匯美金二萬元（外匯保證金）至新金商指定之香港銀行帳戶，在香港地區為外匯保證金之交易，該自台灣匯出之二萬元美金，乃在世華銀行合法結匯匯出（見偵查卷第三一、三二頁），並非被告非法買賣外匯，而外匯保證金交易，與外匯買賣有別，所謂﹃外匯保證金﹄交易，係一種投機性之金融性外匯交易，由客戶與指定銀行簽約及繳存一定金額之保證金後，在保證金幾倍範圍內，買賣同幣別（諒係不同幣別之誤）的即期或遠期交易，操作額度通常為保證金金額之五倍、十倍或二十倍（即屬擴張信用交易），一般都在契約屆期當日或期前軋平，不作現貨交割，僅以賺取差價為目的。詳言之，顧客與銀行簽訂交易合約，顧客繳交一定之保證金後，由銀行以其本身名義，依顧客之指示替顧客於國際市場上買賣指定之國際通貨，交易金額通常為客戶繳納保證金之五倍、十倍或二十倍，匯兌損益由客戶自行負擔，如發生虧損，即自客戶之保證金帳戶內扣付之，當交易損失已達保證金全額時，銀行即可隨時了結其與顧客之交易；若有獲利之情形，顧客則可於到期日前，隨時了結交易，以賺取匯兌差價。故此種﹃外匯保證金﹄交易，本質上仍屬買空賣空之投機性金融交易，銀行以本身名義及銀行之資金，於市場上從事外幣買賣及對沖之交易，實際上既未將客戶自國際市場買入之外幣賣給顧客，亦未將顧客賣出之外幣賣至國際市場；從事﹃外幣保證金﹄交易之客戶，於交易進行期間，事實上並未有現貨交割之行為，易言之，客戶既未實際取得外幣，亦毋需交付任何外幣，僅於對沖之後結算買入、賣出外幣匯率漲跌之差額，負擔所交易匯兌之差額而已（參見學者儲尉、高鴻興編著之﹃銀行外匯業務一○○問﹄之第七十六頁至七十八頁）。因之，被告代客戶下單至香港新金商集團處從事﹃外幣保證金﹄之交易，所買賣者亦僅係帳面上沖銷之處理，乃買空賣空之交易，僅係帳面盈虧之計算而已，實際上並無現貨之交易行為，被告即無管理外匯條例第二十二條規定之非法買賣外匯可言，且主管外匯業務之中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函亦載：所謂﹃外幣保證金交易﹄，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣價差；所謂﹃非法買賣外匯﹄，則係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為。如僅單純從事外幣保證金交易，尚與管理外匯條例第二十二條之非法買賣外匯有間（參見最高法院八十六年度臺非字第二六一及三四七號判決所載），乃原判決竟以被告從事外幣保證金交易業務，而論以非法買賣外匯為常業罪，自有適用法則不當之違法，案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。按所稱外匯，指外國貨幣、票據及有價證券，管理外匯條例第二條第一項定有明文。而同條例第二十二條第一項所謂之「非法買賣外匯」，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為而言。至於「外幣保證金交易」，則係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。因「外幣保證金交易」係以外幣為標的，故屬銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」及管理外匯條例第五條第八款暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」，均須經許可，始得經營。倘未經許可，而引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事「外幣保證金交易」，屬於違法經營有關外匯業務之行為，除「銀行」可依銀行法第一百三十二條之規定處罰外，其他「公司」則違反（修正前）公司法第十五條第一項之規定，同法條第三項有處罰規定；「行號」則違反商業登記法第八條第三項之規定，同法第三十三條有取締及處罰規定。以上情形，業經掌理外匯業務之機關，即中央銀行外匯局於八十五年十一月十一日以台央外柒字第二五一九號函，敘述甚明。依上開說明，關於公司部分，單純之從事「外幣保證金交易」，雖亦屬於經營「其他有關外匯業務」，應受公司法之規範；但與「非法買賣外匯」，應依管理外匯條例第二十二條處罰者，迥然有別。亦即從事「外幣保證金交易」與「非法買賣外匯」，雖均屬「外匯業務」範圍之一種；但兩者係不同之二種行為，分受不同法條之規範。本件依原確定判決認定之事實，係指：被告甲○○與另案判決之彭中砥、黃明弘、陳大偉均係金麒國際有限公司之受僱人，與該公司之負責人余振賢共同明知該公司登記營業項目不包括「外幣保證金交易」業務，竟違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，自八十三年七月間起至八十四年四月七日止，未經中央銀行核准，經營「外幣保證金交易」之業務，其間曾仲介客戶蔡秋霞從世華商業銀行結匯美金二萬元，匯至香港新金商公司指定之帳戶，由新金商公司操作，並以之為常業。因認被告係犯管理外匯條例第二十二條之「非法買賣外匯」為常業罪，及修正前公司法第十五條第一項、第三項之經營登記範圍以外之業務罪。違反公司法部分，依刑法第三十一條第一項規定，被告與公司負責人余振賢以共犯論，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之非法買賣外匯為常業罪處斷等情。惟依前揭說明，從事「外幣保證金交易」既與「非法買賣外匯」不同；況客戶蔡秋霞係至指定辦理外匯之世華商業銀行，依法辦理結匯後，將外幣匯至香港，被告並未非法買賣外匯，自不構成管理外匯條例第二十二條之「非法買賣外匯」為常業罪。乃原審於撤銷第一審判決改判時，誤認被告從事「外幣保證金交易業務」，係犯「非法買賣外匯」為常業罪，自有依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。又公司法再於九十年十一月十二日修正公布，雖將原公司法第十五條第一項、第三項經營登記範圍以外業務之罰則刪除（修正後條文，係規定其他內容），惟非常上訴審另行判決時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審為判決時，上開罰則尚未刪除，自仍應適用原審裁判時之法律，即八十六年六月二十五日修正公布之公司法第十五條第一項、第三項處斷（按被告行為後，公司法曾於八十六年六月二十五日修正公布，其中第十五條第三項之法定刑，由「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金」修正為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，亦即將罰金刑之幣制，按原定比例從銀元修正為新臺幣，其刑度仍屬相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用原審裁判時之法律），爰酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告被訴違反管理外匯條例部分，因起訴之事實，認與違反公司法有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前（即八十六年六月二十五日修正公布）公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
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