最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一三五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○原名黃井常
（台灣台中監獄執行中）右上訴人因被告過失致人於死等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月二十三日第二審確定判決（九十一年度交上訴字第一八一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四四五二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文第一審判決關於服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分及原判決均撤銷。甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑貳月；又因過失致人於死，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有判例，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重量刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不符言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘餘刑期），亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。從而，假釋出獄前所執行之期間即便已逾其中一罪之刑期，在假釋期間屆滿前，均應認尚未執行完畢，於此期間內再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○（原名黃井常）前於民國八十七年間，因偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經分別判處有期徒刑八月及二年十月，合併刑期三年六月，併執行之，刑期自八十七年七月三日起至九十年十一月九日縮短刑期屆滿，嗣因合併計算假釋所定最低應執行之期間，於八十九年九月十九日假釋出獄，其殘餘刑期尚有一年一月（又）二十一日。惟被告於假釋期間之九十年二月十三日，又犯本件服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛及普通過失致（人於）死罪，致遭依法撤銷假釋，執行殘餘刑期，此有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十三年二月四日法矯決字第０九三０００四八五三號函、台灣台中監獄九十三年二月六日中監澄教字第０九三０００一０五一號函及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署九十三年度執更字第四五一號執行卷宗），則被告假釋出獄前偽造文書案件，縱於八十八年三月二日執行完畢，惟因與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併執行之故，在九十年十一月九日假釋期間屆滿前，應認全案尚未執行完畢，被告再犯本件罪行，已不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。詎原判決不察，竟未於審判期日對卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表再予詳查，亦未查明被告陳述之前科內容是否翔實（見原審卷第二十四頁至第二十七頁、第一二九頁），遽認被告符合累犯之情形，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。此項累犯之刑罰加重事由，乃法院論罪科刑之基礎，客觀上自有調查之必要性；倘被告再犯罪而不符合累犯之要件，事實審法院未予詳查，致判決時誤依累犯之規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令。本件被告於八十五年間，因偽造文書案件，經台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第五一九號判決，處有期徒刑八月，並經台灣高等法院台南分院八十五年度上訴字第一三九五號判決駁回上訴確定，刑期起算日期為八十七年七月三日，執揮書執畢日期為八十八年三月二日。復於八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經台灣台中地方法院八十七年度訴字第一九三九號判決，其中變造國民身分證部分處有期徒刑四月，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分處有期徒刑一年四月，未經許可製造彈藥部分處有期徒刑八月，連續行使偽造私文書部分處有期徒刑八月，應執行有期徒刑二年十月；刑期起算日期為八十八年三月三日（即接續前案合併執行），指揮書執畢日期為九十年十二月十一日。迨八十九年九月十九日縮刑假釋出監，假釋中付保護管束，縮刑期滿日期為九十年十一月九日，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表足稽（見原審卷第二十三頁至第二十七頁），並有執行卷宗可考。從而被告於九十年二月十三日再犯本件服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪及過失致人於死罪，尚在上開案件之假釋期間內，不符累犯之要件。乃第一審判決疏未細查，遽依累犯之規定加重其刑；被告提起上訴，原判決猶維持第一審關於論處被告服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛（累犯）罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之此部分上訴，並撤銷第一審關於過失致人於死部分之判決，改判仍論處被告因過失致人於死（累犯）罪刑，同有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審判決關於服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分及原判決均撤銷，另酌情量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三、第二百七十六條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
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