最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一三八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告常業重利等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年十月二十二日第二審確定判決（九十二年度上更㈡字第二０一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度少連偵字第三六四號、八十五年度偵字第六一０、四九六六、五三一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，上訴是否逾期，為法院應依職權調查之事項。本件第一審判決正本於八十六年一月十四日送達於被告甲○○服役之新竹郵政○○○○○附○○○號信箱，有該送達證書一紙附卷可稽（見台灣新竹地方法院八十五年度訴字第六０九號卷第四九二頁）。該信箱即原○○○○○營區（陸軍○○師），原址為新竹市○區○○路○○○○號碼），有新竹憲兵隊九十三年三月三十日憲安字第○○○○○○○○○○號函可稽（見台灣新竹地方法院檢察署九十二年度執他字第一三七一號卷第七八、七九頁）。依法院訴訟當事人在途期間標準第二條第一項規定，台灣新竹地方法院設於新竹市，被告服役地點既在新竹市，自無在途期間可言。因此，被告上訴期間係八十六年一月二十四日（星期五）屆滿，則被告於同年月二十七日始提起上訴，已逾十日之上訴期間，其上訴權已經喪失，原審應依刑事訴訟法第三百六十七條規定，以判決駁回其上訴。詎原審未依職權詳予調查，誤信被告所述其服役部隊位於新竹縣竹東鎮關東橋，而加計二日在途期間，以上訴屆滿日為同年月二十六日，因該日為星期日，延至次日即同年月二十七日始屆滿，竟認被告於該日向第一審法院提起上訴為合法，而誤為實體判決，乃撤銷第一審判決改諭知被告無罪，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，以致適用法令違誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按送達文書除刑事訴訟法第六章送達有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十二條定有明文。又對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應向該管長官為之，修正前民事訴訟法第一百二十九條亦有規定（按該條於民國九十二年二月七日修正為：對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之）。經查本件第一審判決正本（台灣新竹地方法院八十五年度訴字第六０九號）係對正在服役之被告送達，並未依刑事訴訟法第六十二條、修正前民事訴訟法第一百二十九條之規定，向該管長官送達，而於八十六年一月十四日收受該判決正本者為：「第○○○○○號信箱」，並非被告，此有台灣新竹地方法院送達證書在卷可稽（見第一審卷第四九二頁），揆之首開說明，本件上開第一審判決正本，並未於八十六年一月十四日合法送達于被告甚明。至該第一審判決正本有無經被告服役之機關逕行交付與被告、其交付日期為何，卷內資料均無可考。非常上訴意旨執上開送達證書為證，主張上開第一審判決正本已於八十六年一月十四日合法送達予被告，進而指摘原判決誤為實體判決為違背法令等語，尚嫌無據，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日
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