最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年十二月二十二日第一審確定判決（八十七年度訴字第三三七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
如附表一所示之物均沒收；如附表二所示之盜匪所得財物，發還各該被害人。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不論以累犯（參見最高法院七十六年度台非字第一二八號判決）。查本件被告甲○○前犯竊盜等罪經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於八十年一月一日以八十年度聲減字第一０八七號裁定減刑及合併定應執行之刑為有期徒刑八年十月，發監執行應於八十七年八月二日始執行期滿（縮刑後於八十七年五月十二日期滿），此有台灣台中地方法院檢察署八十年度執減更字第三八八號卷所附裁定及檢察官執行指揮書可稽。其後被告於八十三年二月七日假釋出監，復於八十四年十一月二十八日再犯妨害自由罪，經最高法院以九十二年度台上字第三五三六號判處罪刑確定，並經撤銷假釋，有台灣台中監獄九十二年八月七日中監澄教字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋報告表、法務部九十二年八月十九日法矯決字第○○○○○○○○○○號函影本可證。本件被告於八十七年七月三十一日犯盜匪罪時，其前犯之竊盜等罪不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告甲○○於民國七十八年間因犯竊盜、違反槍礮彈藥刀械管制條例、盜匪等罪，經台灣高等法院台中分院於八十年一月一日，以八十年度聲減字第一０八七號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑八年十月確定，入監服刑後，於八十三年二月七日假釋出獄，假釋期間應至八十七年五月十二日屆滿，有台灣台中地方法院檢察署八十年度執減更字第三八八號執行卷宗及被告刑案資料查註紀錄表（附於台灣南投地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四九號偵查卷第六十頁）可稽。其後被告復於假釋中之八十四年一月二十八日犯妨害自由等案件，經台灣高等法院台中分院於九十一年四月十六日以九十一年度重上更㈡字第三０號判決，論被告以共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝罪，判處有期徒刑一年八月（嗣經本院於九十二年六月二十六日以九十二年度台上字第三五三六號判決，從程序上駁回被告之上訴）確定在案，因而經法務部於九十二年八月十九日，依刑法第七十八條第一、二項之規定核准撤銷前揭假釋在案，其殘餘刑期四年三月五日應執行至九十六年十二月十四日止。以上各情，亦有上開相關之判決及台灣台中監獄九十二年八月七日中監澄教字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋報告表、法務部九十二年八月十九日法矯決字第○○○○○○○○○○號函、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十二年九月五日執行指揮書影本可憑。揆諸首開說明，被告於八十七年七月三十一日，再犯本件強劫罪時，其於七十八年間所犯前揭竊盜等罪所處之有期徒刑尚未執行完畢，自不能以累犯論。原審按累犯之規定加重其刑，判處有期徒刑十年六月，褫奪公權七年，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。又懲治盜匪條例雖業經廢止，但非常上訴審認為非常上訴有理由，應撤銷原判決，另行改判時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故仍應依廢止前懲治盜匪條例論處被告罪刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項、第七條第一項、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，少年事件處理法第八十五條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
Ｍ附表一：
一、具殺傷力之改造手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）。
二、共犯傅建偉持有之有無殺傷力不明槍枝壹把。附表二：
┌───┬───────────────────────┐│被害人│盜匪所得財物（現金為新台幣） │├───┼───────────────────────┤│林文涵│皮包壹個（內有現金貳萬捌仟元、中國信託信用卡壹││ │張、林文涵身分證壹張）。 │├───┼───────────────────────┤│張人杰│現金柒仟元。 │├───┼───────────────────────┤│任鍾淮│現金貳萬貳仟壹佰元。 │└───┴───────────────────────┘