最高法院刑事判決 九十三年度台非字第一七四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
（現於台灣澎湖監獄執行中）右上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十七年十一月三十日第一審確定判決（八十七年度訴字第七六九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三四九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反電信法、變造特種文書及轉讓禁藥部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑伍月，盜拷之行動電話壹具（易利信廠牌）沒收；又變造他人之國民身分證，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，偽造之張耀文國民身分證影本壹枚沒收；又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月，安非他命叁包（毛重貳拾玖點玖公克）沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令，亦為同法第三百七十九條第十款所明定。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條復定有明文。累犯既為法律上加重事由之一，則被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬判決當然違背法令。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○前因施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年二月，與其另犯非法吸用麻醉藥品罪所處有期徒刑三月，合併定應執行有期徒刑三年四月，經發監執行，於民國八十四年八月三十一日假釋出獄，假釋期間至八十六年七月二十二日止。惟於假釋中，在八十六年一至四月間又犯吸用麻醉藥品罪，判處有期徒刑七月確定，嗣經法務部撤銷假釋，應執行其殘餘刑期一年十月二十一日，此有法務部八十七年二月七日八十七矯決字第○○二四六二號函、台灣屏東監獄屏監教字第○一六六號報請撤銷假釋報告表（隨文檢送）及台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第六號卷附被告全國前案紀錄表可稽。該殘餘之刑期，因接續其另犯肅清煙毒條例等罪被判處有期徒刑十七年三月之刑期而執行，須至一百零七年四月二十一日始執行期滿，亦有台灣屏東地方法院檢察署八十八年執更敬字第一一八四號檢察官執行指揮書（甲）、台灣高雄地方法院檢察署八十八年執更字第二○六六之一號檢察官執行指揮書（隨文檢送）可按，足見被告於八十六年十二月底、八十七年一月間及八十七年三月間犯本件違反電信法、變造特種文書罪及轉讓禁藥罪時，前開施用毒品等罪之刑期三年四月，尚未執行完畢。乃原審不察，竟誤認前開應執行有期徒刑三年四月已執行完畢而論處被告為累犯並加重其刑，顯屬判決適用法則不當之違法。而同案經上訴販賣毒品部分，業經貴院九十二年度台非字第三五一號判決以累犯論科為違法而撤銷自行改判。本件案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條定有明文。而累犯為法律上加重事由之一，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○前因施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年二月，與其另犯非法吸用麻醉藥品罪所處有期徒刑三月，合併定應執行刑有期徒刑三年四月，經發監執行，於八十四年八月三十一日假釋出獄，假釋期間至八十六年七月二十二日。惟其於假釋中，於八十六年一至四月間又犯吸用麻醉藥品罪為法院判處有期徒刑七月確定，經法務部撤銷其假釋，應執行其殘餘刑期一年十月二十一日，有法務部八十七年二月七日矯決字地００二四六二號函、台灣屏東監獄屏監教字第○一六六號報請撤銷假釋報告表、及台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第六號卷附被告全國前案記錄表在卷可稽。該殘餘之刑期，因接續其另犯肅清煙毒條例等罪所處有期徒刑十七年三月之刑期，須至一百零七年四月二十一日始執行期滿，復有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執更字第二○六六之一號執行指揮書附卷可查。是被告於八十六年十二月底犯違反電信法、八十七年一月間犯變造特種文書罪及八十七年三月間犯轉讓禁藥罪時，前開施用毒品等罪之刑期三年四月尚未執行完畢。原審疏察，誤認前開有期徒刑三年四月已執行完畢而論處被告為累犯，並加重其刑，顯屬判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於違反電信法、變造特種文書、轉讓禁藥各罪部分撤銷，改判如主文所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，電信法第五十六條第一項、第六十條，藥事法第八十三條第一項、刑法第二百十二條、第三百三十七條、第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日
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