最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二八六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
（現在台灣桃園女子監獄執行）右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年七月十六日第二審確定判決（八十七年度上訴字第二七九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六四八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決關於甲○○諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，此有鈞院二十五年非字第一０一號判例可資參照。被告前犯施用毒品罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於民國八十三年十一月二十二日入監服刑，嗣於八十五年三月十三日假釋出監，應至八十六年六月十九日始執行期滿。被告於假釋期間之八十六年四月四日又犯施用毒品及吸用麻醉藥品罪，經台灣高等法院以八十七年度上訴字第三四一號判處有期徒刑三年二月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年三月確定，嗣經撤銷假釋而執行其殘刑一年三月六日，因此，被告於八十七年三月二十三日另犯本件懲治盜匪條例之罪，因上開假釋業經撤銷，致其前犯之施用毒品罪判處之有期徒刑三年二月尚未執行完畢，自不應論以累犯，有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣士林地方法院檢察署函、法務部撤銷假釋函、台灣台北監獄函、台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書可查。乃原法院對於被告是否累犯，應依職權調查而未予調查，誤認被告之有期徒刑三年二月，已於八十六年六月十九日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之盜匪罪，而依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。揆諸首揭說明，原判決自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，因事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之規定，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；至所謂執行完畢，除在監執行期滿者，如係假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件原確定判決關於被告甲○○部分，係以甲○○於八十七年三月二十三日犯盜匪罪，經審理後，維持第一審論處被告共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑七年二月之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。於理由欄說明：「被告甲○○曾因施用毒品罪，於八十三年十月二十四日經台灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年六月十九日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條加重其刑」。惟查：被告前犯施用毒品罪，經台灣士林地方法院八十三年度訴字第七二七號判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年十一月二十二日入監執行，八十五年三月十三日假釋出獄，被告於假釋期間之八十六年四月四日更犯施用毒品罪及違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高等法院八十七年度上訴字第三四一號判處有期徒刑三年二月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年三月確定，嗣經檢察官聲請法院裁定撤銷該假釋之宣告而執行殘刑有期徒刑一年三月六日，於八十七年九月三日發監執行，惟應接續台灣板橋地方法院檢察署八七執四七０五號指揮書（施用毒品罪處有期徒刑三年二月、違反麻醉藥品罪處有期徒刑四月、盜匪罪處有期徒刑七年二月，裁定應執行有期徒刑十年）之後執行，應至九十八年十一月二十八日始執行完畢，此有台灣板橋地方法院檢察署八十七年九月八日板檢金辛八七執助字第一七九八號檢察官指揮執行書及法務部八十七年七月二十二日法八七矯決字第０二五四六八號函在卷可稽，則被告所犯施用毒品罪所處有期徒刑三年二月，顯然尚未執行完畢，即又犯本件盜匪罪，乃原判決未審及於此，竟認定其所犯施用毒品罪已於八十六年六月十九日執行完畢，被告於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之盜匪罪，為累犯，因而維持第一審依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決及第一審判決關於諭知被告累犯違背法令部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，其他部分，上訴意旨未為指摘，仍予維持，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條、刑法第二十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 王 居 財法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
Ｌ適用法條：
懲治盜匪條例第五條第一項第一款：意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。