最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二八九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反菸酒管理法等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十三年七月十五日第一審確定判決（九十三年度易字第六０八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二五八二、四一七三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於連續明知為私菸而販賣部分撤銷。
被訴明知為私菸而販賣部分免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第四款分別定有明文。次按菸酒管理法第四十七條本有刑罰之規定，然於民國九十三年一月七日修正為：『販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。』，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第０九三００二五九四九號令自九十三年七月一日起施行。是以修正後菸酒管理法第四十七條規定對於販賣私菸之行為，已廢止其刑罰規定。台灣彰化地方法院審理被告甲○○連續明知為私菸而販賣案件，於九十三年七月十五日以九十三年度易字第六０八號刑事判決時，疏未注意上開法文之修正，仍依修正前菸酒管理法第四十七條規定判處被告拘役肆拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案如附表二所示之私菸共陸佰零玖包均沒收，揆諸首開說明，原判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告被訴明知未經許可產製或輸入之菸類，為菸酒管理法所稱之私菸，不得販賣，且明知年籍姓名不詳之男子所持有之香菸係屬私菸，仍意圖營利，基於販賣私菸之概括犯意，於九十三年三月二十日在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號其所經營之「上海商店」內，向該男子以每包低於市價新台幣五元之價格，販入未稅「大衛杜夫」牌等如「附表」所示之私菸，在上址陳列販賣，並自該日起，連續多次以每條（十包）四百七十元不等之價格，出售予不特定之人牟利，嗣於九十三年三月二十九日下午五時四十五分許經警查獲，涉犯菸酒管理法第四十七條之明知私菸而販賣罪嫌等情。惟查菸酒管理法業經於九十三年一月七日修正公布，其第四十七條自原定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，修正為「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第０九三００二五九四九號令自九十三年七月一日起施行。則被告犯罪後，修正公布施行之菸酒管理法第四十七條既已將販賣私菸之行為改為行政罰，自已廢止其刑罰。揆諸首揭法條，原審於九十三年七月十五日判決時，即應予免訴之諭知，乃原審疏未注意上開法條之修正及施行，就此部分仍援引修正施行前菸酒管理法第四十七條論處被告連續明知為私菸而販賣罪刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為免訴之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
Ａ附表┌───┬─────────────────────┬─────────┐│編 號│ 品 名 │ 數 量 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 一 │大衛杜夫（黑） │一百包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 二 │大衛杜夫（白） │六十九包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 三 │大衛杜夫（紅） │四十包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 四 │七星 │二百十八包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 五 │峰 │一百十包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 六 │ＰＥＡＣＥ（和平） │十四包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 七 │５５５ │二十八包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 八 │長壽（硬盒） │三十包 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ │合 計 │六百零九包 │└───┴─────────────────────┴─────────┘