最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０二九號
上 訴 人 甲○○
3段4上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十一年五月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第三一六號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二一號、第一二二號、八十九年度偵字第二二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人係就第一審判決全部上訴，嗣於原審調查時供稱：「我只對持有槍枝部分上訴，其餘我認罪撤回上訴」，僅係對第一審論處之侵占及變造特種文書罪部分認罪，並無撤回上訴之意，原判決對此未予究明，即僅就上訴人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為判決，逕置上訴人其餘上訴部分於不顧，顯有已受請求之事項未予判決之違法。（二）原判決以上訴人於第一審供稱：「蔡宗益所繪之平面圖沒有錯」，印證證人呂素玲所證非虛，進而認定放置扣案槍枝、子彈之房間係上訴人所居住。惟上訴人在第一審係供稱：「他（指蔡宗益）住在二樓，查獲的東西不是我的，平面圖沒有錯，但我沒有住在那裡」，原判決斷章取義為不利於上訴人之認定，有判決不備理由之違法。（三）原判決認定放置扣案槍枝、子彈之房間係上訴人居住，並進而認定該槍、彈乃上訴人所持有，係以證人蔡宗益、呂素玲、潘淑貞、潘淑君之證述為主要證據。惟蔡宗益在原審已供稱：「當時在高速公路被查獲以後，我為了證明子彈不是我的，我才帶警方到裝典一身甲○○二樓房間去搜索」，足見其與上訴人有利害衝突，所為不利於上訴人之證述，純為推卸本身責任。而潘淑貞係蔡宗益女友，潘淑君係潘淑貞之妹，呂素玲為潘淑貞友人，該等證人間關係密切，渠等之證言，自難憑信。而上訴人經營之裝典一身精品服飾店，一開始即僱用楊雅玲擔任早班，直至該店結束營業為止，上訴人原祇承租臺南市○○路○段○○○號一樓，嗣為供潘淑貞、蔡宗益及其他晚班員工居住，又加租二、三樓，上訴人很少在店內，也從未住居於上址，楊雅玲知悉上址各房間之使用情形，且與蔡宗益等人無密切關係，證言較為公正、客觀，自有傳訊作證之必要，詎原審未依職權查明楊雅玲住址後傳喚作證，已有證據調查未盡之違法，其逕採納蔡宗益、呂素玲、潘淑貞、潘淑君之證言，作為判決上訴人有罪之基礎，更屬違背證據法則。況且蔡宗益對究竟何時看到上訴人持有扣案槍、彈及看過幾次之供述，前後不一，且忽稱：呂素玲係上訴人女友，忽謂：潘淑君係上訴人女友；如潘淑君、呂素玲均係上訴人女友，豈會多次為不利於上訴人之證述﹖豈會於案發當時皆與上訴人共處一室﹖而警員林坤田到庭作證時，忽稱：潘淑君自稱係上訴人女友，於聽聞蔡宗益證稱：呂素玲係上訴人女友後，又改稱：呂素玲於警訊時供稱係上訴人女友，足見警員林坤田所證不實。再由警員廖炳儀證稱：「（問：你們追的時候有無看到逃跑的人﹖）連背影都沒有看到，我們只聽到聲音，當時到樓頂因隔壁不是我們的搜索範圍且為顧慮安全」，益足證上訴人當時不在現場。至於廖炳儀、林坤田供稱：「頂樓陽台有門反鎖」，更非事實，亦與廖炳儀上開證述有間，原判決就此未予調查、說明，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）蔡宗益於偵查中供稱：「我每天都住在那裡，我住三樓，另外還有二位小姐住那裡，甲○○偶爾會去」、「潘淑君是甲○○女朋友，呂素玲是潘淑君朋友，我也認識他們」、「當時是在二樓甲○○及潘淑君屋內發現的（指扣案之槍、彈），應該是甲○○所有」，與嗣後在原審供稱：「我不是店長，只要我在店裡時，甲○○都在店裡，因為我們都住嘉義，我們如沒有住店內，就會一起回嘉義，從嘉義再一起到臺南，我在裝典一身做了一年多，我住在三樓」、「（問：呂素玲在嘉義地院作證時說槍是在蔡宗益的二樓房間找到的，你不是住在三樓房間，你有何意見﹖）呂素玲也是甲○○的女朋友，她講話偏袒」，顯不相符；復與呂素玲證稱：「蔡某都在甲○○那間出入，他沒有住三樓」不合，且呂素玲前後供述不一，自有傳喚呂素玲到庭對質之必要，原審未俟傳喚呂素玲到庭，即行判決，自屬證據調查未盡。（五）扣案槍、彈並非上訴人所持有，上訴人於原審聲請將之送鑑驗以查明有無上訴人指紋，原審未加調查，又未說明理由，自屬證據調查未盡及理由不備云云。
惟查原判決依憑證人蔡宗益、潘淑君、呂素玲、潘淑貞分別於警訊、偵審中不利於上訴人之證言、警員廖炳儀、林坤田在原審之證述及本件扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：送鑑左輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪內阻鐵改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送驗銅彈七顆，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８ＭＭ之金屬彈頭），採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局八十八年二月二十六日刑鑑字第一六三一七號鑑驗通知書影本附卷可憑等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，及呂素玲於第一審翻異前供，改稱：「槍、彈是在二樓蔡宗益房間抽屜裡面找到的」，認均非可採，分別予以指駁或說明。就形式上觀察，原判決並無已受請求之事項未予判決、理由不備、證據調查未盡或採證違背證據法則等違背法令之情形。至於原審雖僅就上訴人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為判決，惟上訴人於原審受命法官訊問時已供稱：「我只對持有槍枝部分上訴，其餘我認罪撤回上訴」，並有其簽名之撤回上訴聲請書乙份在卷可稽（見原審卷第二六頁、第三十頁）。原審認上訴人對第一審判決關於侵占離本人持有之物及變造特種文書之上訴，業已撤回，乃祇就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為判決，與上引卷內資料之內容，並無不符。況且刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決，係指已受請求之事項，本屬第二審應行裁判之一部分，原審却未為裁判而言（如連續犯、牽連犯、想像競合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判等情形）。如原審所為之判決，與未經判決之事項，在法律上原可分別裁判者（如應併合處罰之情形），縱令第一審予以合併裁判，而屬第二審之上訴範圍，但第二審對該部分既未判決，當事人除得聲請補判外，不得向第三審法院提起上訴。經查第一審認上訴人所犯侵占離本人持有之物、變造特種文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。則上訴意旨（一）主張其就第一審判決關於侵占離本人持有之物及變造特種文書等部分，並無撤回上訴之意云云，縱令實在，亦屬其得否聲請原審法院補判之問題，其執此提起第三審上訴，指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，顯屬誤解法律規定。再依原判決理由說明，係以上訴人供稱：「蔡宗益所繪之平面圖」，與證人呂素玲在第一審證稱：「（問：妳所繪的平面圖與蔡宗益的不同，有何意見？）他的比較正確，至於三樓我畫三個房間、走廊我畫錯了」，相互印證，認定呂素玲在第一審之上開證述，應屬真實，並非據之認定放置扣案槍、彈之房間，確係上訴人居住。上訴意旨（二）執此指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟法並無與被告利害衝突者，不得作證或其證言無證據能力之規定，而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人之證言，不免因記憶而產生誤差；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。則蔡宗益、潘淑君、呂素玲、潘淑貞等人就呂素玲、潘淑君是否係上訴人女友、蔡宗益究竟於何時目睹上訴人把玩或擦拭扣案槍枝、蔡宗益是否曾出入放置扣案槍、彈之房間、上訴人是否經常前往裝典一身精品服飾店等細節之證述，雖稍有不同，以及蔡宗益是否與上訴人有利害衝突、各該證人間親誼關係如何等事項，俱不足以否定渠等不利於上訴人之證言。原審採納證人蔡宗益、潘淑君、呂素玲、潘淑貞、林坤田、廖炳儀分別於警訊、偵審中互核相符之不利於上訴人證述，作為判決之基礎，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。再觀諸原審九十一年四月二十五日訊問筆錄之記載，蔡宗益係證稱：「無意中我進入他的房間忘記敲門被我看到，當時甲○○像在把玩，又像是在擦槍，我一開門他就趕緊收起來，我隨即關門離開」（見原審卷第八十頁），並無先稱：「看不清楚」，後改稱：「看到他在擦槍」或「在擦槍亦好像在玩槍」及供稱：「看過好幾次」之記載（見原審卷第七九頁至八二頁）；警員廖炳儀、林坤田作證部分，亦均無「頂樓陽台有門反鎖」之記載，。上訴意旨（三）、（四）執此質疑蔡宗益、林坤田、廖炳儀之證述不實，顯非依據卷內資料而為主張。至於上訴人於原審雖聲請傳喚呂素玲作證，並將扣案槍、彈送鑑驗以查明有無上訴人指紋，惟嗣後原審審判長於審判期日，諭知證據調查完畢開始辯論前，詢問上訴人：「有何證據請求調查﹖」，已改稱：「沒有」（見原審卷第一一四頁），上訴意旨（三）、（四）、（五）至法律審之本院始又另執原審未依職權傳喚該店另名店員楊雅玲，及未依聲請傳喚呂素玲作證，並將扣案槍、彈送鑑驗以查明有無上訴人指紋云云，指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 賴 忠 星法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
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