最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一八三號
上 訴 人 甲○○○
送達○路上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月二日第二審更審判決（九十二年度重金上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第五五六七、一一九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為規定罪，處有期徒刑捌月。係依憑上訴人直承：在伊家族經營之光男企業股份有限公司（以下簡稱光男公司）、光男國際興業投資股份有限公司（以下簡稱光興公司）及光男公司持股百分之九九．九九完全控股之子公司三通投資股份有限公司（以下簡稱三通公司）擔任董事職務，且三通公司確有召開董事會決議出售該公司持有之艾鉅科技股份有限公司（以下簡稱艾科公司）股份之情事不諱，參酌另案共同被告即光男公司等三公司董事長羅光男於法務部調查局台中縣調查站（以下簡稱台中縣調查站）供稱：伊借用陳樹森名義交易艾科公司股票，該交易之款項，並非由陳樹森支付，而是由伊本人指示周耀琨（原審另案審理中）協調財務部門來完成付款、交割等手續。又曾以張瀞分、張榕政之名義，向光興公司購買移新實業股份有限公司（以下簡稱移新公司）股票一千一百萬股，並轉賣予光男公司，及以羅光男、陳樹森名義分別向移新公司、光興公司借款，當時是認為光男公司資產結構不好，透過股票買賣，投入登記光男公司名下，並由光興公司負擔這些損失，再伊於民國八十二年十二月三十日以個人名義向移新公司借款新台幣（下同）二億元；復於偵查中供承：陳樹森之身分證是陳樹森拿給劉玉盞，劉玉盞再拿給伊，為了要創造投資利潤，使其他廠商增加信任，所以才與陳樹森訂立買賣契約。另伊曾以陳樹林名義，購買美國華智公司（以下簡稱華智公司）股票，及以光興公司資金作為陳樹林購買上開股票所需之資金，向移新公司借款，並無利息，僅借貸一日，係為了挽救光男公司；另案共同被告即原光男公司董事羅青容（原審另案審理）於台中縣調查站供謂：光男公司八十二年十二月二十七日董事、監察人聯席會議由羅光男提議光男公司以每股三十五元，向張榕政、張瀞分等人購買移新公司普通股票一千一百萬股，總計為三億八千五百萬元，伊係擔任會議紀錄，參加該次會議之董事為上訴人、羅文忠及羅文雄；並於偵查中供陳：八十二年十二月三十日羅光男將張榕政、張瀞分二人存摺交付伊，指示由張瀞分、張榕政之帳戶分別提領六千九百萬元及五千七百五十萬元，共計一億二千六百五十萬元，轉帳存入光興公司帳戶，伊乃轉飭財務部辦事員賴雪芳填具取款條，由伊轉交羅光男，蓋妥印章後辦理；八十二年十二月三十一日，又依羅光男指示拿張榕政及張瀞分二人之台中市第五信用合作社（下稱五信）存摺，要賴雪芳去提領，賴雪芳填好取款條後，再交給羅光男，羅光男交還時已蓋好印章；三通公司監察人羅文忠、董事羅文雄均供明：三通公司確有召開董事會，決議出售該公司持有之艾科公司股票；證人陳樹森於台中縣調查站供述：伊對於買賣艾科股票之事宜並不知情，伊曾依其舅舅羅光男之指示，將國民身分證及印章，交予劉玉盞；於偵查中陳稱：伊沒有不動產，存款約三十萬元，最高時約有一百萬元云云；證人即陳樹森之妻朱玉霞於偵查中證以：伊夫妻之存款不到一百萬元；證人劉玉盞證述：陳樹森確於七十九年六月間，將裝有國民身分證及印章之信封袋交予伊，請伊轉交羅光男；證人即七十九年間在光男公司擔任財務部會計工作之溫宜玲於台中縣調查站亦證稱：股款二億五千萬元是三通公司之資金，由伊公司人員前往匯款；證人即三通及艾投公司會計部副理張月琴於偵查中證述：是投資部門周耀琨通知有三通公司出售艾科公司股票給陳樹森這個交易；證人盂施欽於台中縣調查站及偵查時坦承：伊並未參加七十九年之三通公司董監事會議，亦未擔任紀錄，是光男公司副總經理周耀琨指示為了彌補公司投資證券交易之損失，及使公司財務報表能出現盈餘，故羅光男指示主要財務、會計部門全力配合，伊才在該紀錄上簽名，依往例均由會計主管擔任紀錄人，又會計部門周耀琨先做好議事錄，然後由羅光男要周耀琨授意伊在上面蓋章；證人陳樹林於台中縣調查站所證：伊舅舅羅光男向伊表示，渠經營之光男公司及子公司三通公司需要其人頭買賣股票作帳，要求伊將身分證及私章交予光男公司投資財務部門人員，羅光男後來如何以伊名義購買華智公司股票作帳，以及其股數、價金、購買日期、付款方式等情，伊完全不知情；證人張榕政於偵查中供稱：八十二年七、八月間某日晚上八點多，羅光男打電話到伊家，言及借用伊名義買賣股票，沒有說買何股票，亦未說買多少股票，印章係由公司所刻，身分證幾天後交還，伊資產只有一個住家，動產約有二百萬元，並無能力拿出一億元；證人張瀞分於偵查中供證：八十二年七月中旬某日晚上八時許，羅光男打電話提及要用伊名義購買股票，伊以為是購買上市公司股票，原先不悉有投資轉讓契約書，直到台中縣調查站約談時，伊才知道，伊之存款簿經常不到二十萬元，且伊之房屋是租的；證人張月琴於台中縣調查站證謂：張瀞分、張榕政於八十二年十二月三十日支付光興公司一億二千六百萬五十萬元之銀行存款收入傳票，係伊經由投資部副總周耀琨之告知而製作，均經財務部主管陳希俊簽核，上開款項均轉入光興公司在五信帳戶內；證人賴雪芳於台中縣調查站及偵查中陳稱：本件合作金庫台中支庫面額一億二千六百萬五十萬元、二億元之支票，係伊之主管羅青容交給伊轉帳，其中二億元之支票係轉帳予中華票券金融股份有限公司（下稱中華票券公司），且羅青容於同年月三十日曾拿張瀞分、張榕政之五信存款存摺給伊，指示伊填寫取款條，分別自張瀞分、張榕政帳戶提取一千萬元、二億元及一億七千五百萬元，是在開支票之前去取領款項，伊填寫取款條後當天交給羅青容，羅青容還伊時，該取款條就蓋好印章；證人鄭惠梅於台中縣調查站證述：本件傳票上之銀行帳號及支票號碼是張蕙貞及郭美德等人書寫，「交台銀台中分行匯臺中市第五信用合作社活存00 00 00 0000000000張榕政」等字樣亦係張蕙貞所填寫，伊依羅青蓉之指示及有關移新公司股票買賣轉讓同意書等資料登載傳票，始委請陳雅智編製該三紙傳票，而該傳票上之支票到期日亦係依羅青容之指示，轉交陳雅智登載各等語，及卷附三通公司董事會議事錄、投資轉讓契約書、光男公司八十年二月十九日函、光男公司八十年財務報告補充說明一覽表、致遠會計師事務所函、交通銀行台中分行八十三年九月十三日（八三）交中業字第三九二號函檢送該行支票存款戶艾鉅投資股份有限公司（以下簡稱艾投公司）第七０六七０帳號有關之六筆交易資金流程相關傳票、憑證影本、交通銀行台中分行轉帳收入傳票、支票、活期存款取款憑條、交通銀行台中分行匯出匯款申請書、匯款明細查詢單、中央信託局台中分局轉帳收入傳票、台灣銀行送金簿、大越廣告股份有限公司帳戶支票存款往來約定書、中國國際商業銀行台中分行陳羅彩雲、羅秀琴帳戶印鑑卡、中國國際商業銀行台中分行轉帳收入傳票、中國國際商業銀行活期存款取款憑條及扣押物編號壹之一、三通公司七十九年五月至七月傳票第五十一項及其附件、第八十一項及其附件（中國農民銀行跨行匯款申請書代收入傳票二十五張）、投資轉讓契約書、法務部調查局中部地區機動工作組八十四年十月二十六日（八四）振法字第七四四號函附羅光男涉嫌虛偽買賣華智公司股票等相關資料影本（含銀行存款收入傳票、台灣銀行送金簿、銀行存款收入傳票、台灣銀行支票、對帳單）及交通銀行台中分行八十三年九月十三日（八三）交中業字第三九二號函附交通銀行台中分行轉帳收入傳票、支票、帳冊、銀行存款收入傳票、收入傳票號碼登記簿、陳樹林戶籍謄本、八十二年度董事會議事錄、投資轉讓契約書四件、光男公司八十二年董事、監察人聯席會議紀錄、存摺簿影本一份、台灣銀行支票類存款戶對帳單二張、台灣銀行支票存款對帳單、光興公司銀行存款支出傳票一張、光男公司之應付票據傳票二張、交通銀行支票存款對帳單二張、支票影本三張、五信轉帳收入傳票一張、取款條三張、台灣銀行台中分行八十三年九月一日六銀中密字第二六五號函、交通銀行台中分行八十三年九月十七日（八三）交中業字第四００號函及支票影本一件、光男公司公告報紙、公司內部人持股轉讓申報書二件、光興公司、光男公司董、監事決議、投資轉讓契約書、支票、對帳單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反證券交易法之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）艾科公司股票之交易，形式上雖有過戶、開票、支付價金、並繳交證交稅，且該股票曾由證券專家評估買賣價格，以為訂立買賣價格之依據等情，雖經會計師游朝堂證實，惟共同被告羅光男買賣之價金僅在帳面上虛偽記載，實際上並無真正之股票交易，又三通公司、艾投公司均係由上市之光男公司所分別投資設立，光男公司均擁有百分之九十九‧九九之股權，故三通公司及艾投公司屬利害關係相同之關係企業，參之共同被告羅光男於第一審法院供承如以伊個人名義購買，比較敏感，所以利用人頭買賣云云，可見上開虛載股票交易之目的僅在偽造三通公司有鉅額之投資收益，以虛增光男公司當年度之獲利能力，提高該公司股票之帳面價值，至為灼然。另七十八年間，財政部公開表示股票投資人可利用人頭戶買賣股票，以達合法節稅目的之情事，應指有實際交易，上開利用人頭戶買賣股票之情形，與本件虛偽交易之情事有別。（二）共同被告羅光男虛載股票交易之目的係在偽造三通公司有鉅額投資收益，以虛增光男公司當年度之獲利能力，提高該公司股票之帳面價值，欺瞞大眾，使人誤信其公司之帳面報告，已符合證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定之要件，原審另案九十三年度重金上更三字第一五六號刑事判決關於共同被告羅光男此部分之判決理由，本於發現真實及獨立審判之職權，應認該判決對於本件並無拘束力，尚難逕引上開判決之判斷為本件判決之基礎，資為上訴人有利之論據。（三）三通公司決議出售艾科股票予陳樹森之會議，上訴人曾出席並蓋章同意，足見上訴人確均有參與公司業務經營及虛偽買賣艾科公司之決議，其所辯稱：僅為家庭主婦，並未參與公司業務經營及買賣涉案股票乙情，委無足取。又上訴人於法務部調查局中部機動組及偵查中自承：八十二年十二月二十七日董事、監察人聯席會議，計有羅光男、羅文忠、伊本人及伊女兒羅青容出席該會議，乃為光男公司取得移新公司之長期投資股權案而討論等語，參諸上訴人於八十二年七月五日光興公司出售移新公司股權予張榕政、張瀞分之董事會議擔任紀錄，並於該紀錄上蓋章，嗣於同年十二月二十七日光男公司通過取得移新公司股權之董事、監察人聯席會議出席並蓋章，足認上訴人確有參與虛偽買賣移新公司之決議。（四）本件股票雖有辦理移轉登記之手續，且共同被告羅光男亦辯稱：上開買賣確為真正，僅係為節稅之故，而利用張瀞分、張榕政二人名義為人頭云云。惟查羅光男以張瀞分、張榕政名義與光興公司訂立投資轉讓契約書之日期係在八十二年七月二十四日，又光男公司於八十二年十二月二十七日召開董監事聯席會決議向其二人購買移新公司股票，並於同年月三十日簽訂投資轉讓契約書，而張瀞分、張榕政二人名義支付價金之日期卻在同年十二月三十日，即簽訂契約後五個多月之久，且渠等向財政部證券管理委員會申請轉讓之日期為八十三年一月十日，時隔將近半年，光男公司卻於八十二年十二月三十一日即支付價金予張瀞分等二人，又張瀞分、張榕政名義支付予光興公司之價金一億二千六百五十萬元，與光男公司支付張瀞分等二人之價金三億八千五百萬元，實際上均係由光男公司向移新公司借得之二億元中循環流用，甚至光男公司將該二億元中之一億九千九百五十萬元存入渠二人帳戶先佯作支付渠等價金之一部，再由渠二人帳戶提領一億八千五百萬元加上原先所剩之五十萬元，共計一億八千五百五十萬元，存入張瀞分帳戶佯作給付其餘應付價金，最後再提領該二億元付予中華票券公司代移新公司償還債務。徵諸共同被告羅光男於台中縣調查站供稱：八十二年十二月三十日其以個人名義向移新公司借款二億元，移新公司負責人羅文雄亦同意；嗣於偵查中復供稱：向移新公司借錢沒有利息，只借一天，其上開所為係為了挽救光男公司；羅文雄亦供稱：二億元只借一日就還，未付利息，以移新公司名義借羅光男，當時未經其他董事同意，直接借貸各等語，足見上開借款行為應屬虛偽，僅係為提供移新公司資金以佯作支付買賣移新公司股票之價金。上開價金所以有如原判決所認定之給付情形，無非係為應付查帳所為之帳面文章，實際上共同被告羅光男或光男公司皆未支出任何款項予光興公司，上開移新公司股票即由光興公司轉換為光男公司所有；足見共同被告羅光男等人係利用張瀞分、張榕政名義所為虛偽股票買賣，與帳面上之買賣價格是否合理，並無關聯。上訴人、羅光男、羅文忠否認此部分犯行，應不足採。(五)上訴人及其餘共同被告等明知張瀞分、張榕政二人並無雄厚資金足以購買該等股票，竟於八十二年七月五日及同年十二月二十七日召開董事會、董事監察人聯席會，虛偽決議安排光興公司出售移新公司股票一千一百萬股予張榕政、張瀞分，及光男公司向張榕政、張瀞分買受移新公司股票一千一百萬股，該等董事會、董事監察人聯席會之決議自屬虛偽，上訴人與共同被告羅光男、羅文忠、羅文雄、羅青容之間，皆有犯意聯絡及行為分擔至明。本件光男公司因上開交易未支付任何對價，即取得投資移新公司可獲得之期待利益，且實際獲得帳面價值三億八千五百萬元之利益，而光興公司卻因持有之股票轉做光男公司資產而有三億八千五百萬元之損失，故本件實際受益者係光男公司，受害者係光興公司，共同被告羅光男自承其上開所為確致光興公司受有損害無訛之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯羅光男等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證，認定共同被告羅光男等以陳樹森、陳樹林名義買賣艾科公司及華智公司股票，另以張瀞分、張榕政名義買賣移新公司股票，形式上雖具備價金之支付及股票移轉登記之形式要件，惟其買賣價金僅在帳面上虛偽記載，實際上並無真正之股票交易之理由。再原判決既認上訴人與共同被告羅光男等之前開股票買賣為虛偽，並無股票及價金之確實交付，自與財政部證券暨期貨管理委員會九十二年七月十八日台財證一字第０九二０一二七八四二號函述所稱應確實有股票及價金交付，始不構成虛偽買賣問題之意旨有別。上訴意旨主張光興公司支付資金予三通公司後，三通公司亦確辦理股票交割，該買賣自非虛偽，且財政部證券暨期貨管理委員會前開函件亦認為若確實有股票及價金交付，即不構成虛偽買賣之問題，原判決認定上開交易之價金並未交付，係虛偽記載，顯有判決理由矛盾之違誤，另其中光男公司對移新公司之價金雖尚有部分未支付，僅為契約履行問題，尚難認係虛偽，原判決自有判決理由矛盾之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。(二)其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件被告所犯刑法三百四十二條之背信罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之修正前證券交易法第一百七十一條之罪、第一百七十四條第一項第五款、第一百七十九條之罪、修正前商業會計法第六十六條第一款之重罪，得提起第三審上訴，背信之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以前開重罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，對於該背信罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
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