最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一八四號
上 訴 人 甲○○
巷13乙○○
巷6號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二一、二四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑一年五月，緩刑四年，緩刑期內付保護管束確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於八十四年五月二十一日執行完畢，仍不知悔改。上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十七年七月初某日起至同年九月底，在台南市○○路○○○巷等地，以0000000之電話為聯絡工具及每包新台幣（下同）二千至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命給林雅惠、王保生夫妻二人施用。自同年十月初起至同月底止，上訴人乙○○始與上訴人甲○○（共同基於）上開概括犯意之聯絡，於吳某販售第二級毒品安非他命予林雅惠夫妻施用時，代送毒品予林女（三次，共六千元），前後共計販賣予林雅惠夫妻十次，合計二萬元。又於八十七年十月初，二人在台南市○○路或安中路，以每次每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給許彩雲共五次，計五千元。嗣於八十八年二月十日上午十一時，在台南市○○路○段○○○巷○號上訴人乙○○住處，為警查獲其有販賣安非他命之嫌，經其供出其所販賣之安非他命係上訴人甲○○所指使，翌（十一）日上午十時三十分許，在台南市○○街○○○巷○○號吳某住處，將上訴人甲○○逮獲，並扣得其所有供販賣毒品用之呼叫器一個等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年肆月，扣案之呼叫器壹個沒收，共同販賣第二級毒品所得貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；論上訴人乙○○以共同連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑柒年貳月，扣案之呼叫器壹個沒收，共同販賣第二級毒品所得壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳細記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實記載：上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，……以0000000之市內電話為聯絡工具等情（見原判決第二項事實一、第五行），如果無訛，似認其係以該號碼電話為販毒之工具。而理由內則說明：上開市內電話係甲○○之前妻林月秀所租用，裝在台南市○○路○○○巷○號之租住處……。而證人林月秀（即甲○○之前妻）於第一審調查時證稱：其住過台南市○○路○○○巷○號，係其租用，非上訴人甲○○所租用，……上訴人甲○○沒有與其同住，偶爾去一下而已，……甲○○不常來，大約一星期來一次，每次均帶小孩同來等語（見原判決第三頁第七、八行及第十頁理由二、《三》第四至八行）。上訴人甲○○既未與林月秀同住上址，僅偶爾前往，其使用上開電話販賣毒品是否合於論理及經驗法則，饒堪研求，原判決並未敘述上訴人甲○○如何使用林月秀所租之0000000電話為其販賣毒品之聯絡工具，尚嫌證據上理由不備。又上訴人乙○○於警詢時供稱：上訴人甲○○是以行動電話000000000及呼叫器0000000呼叫二二八對外販賣安非他命（南市警刑三偵字第０九二號警卷第三頁）；證人林雅惠於警詢時亦證稱：甲○○告訴我以後欲購買毒品可以打0000000呼叫二二八各等語。原判決並將該扣案呼叫器一個宣告沒收；惟事實並未記載上訴人甲○○如何使用暨自何時起使用000000000行動電話及0000000呼叫二二八呼叫器，供販賣第二級毒品聯絡之用。其理由之說明，亦失其依據。（二）為訴訟上證明之資料，須達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘證據尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。本件原判決採用證人黃清泉於原審更一審時之證述：當時林雅惠的意識還是很清楚，問答也很正常，都是一問一答，而且她答的很清楚，也沒有拒絕回答等語，參酌林女於警詢時之簽名，與歷審到庭應訊之簽名並無二致，甚為工整有力道，並無任何異於常態之筆劃等情，認證人林雅惠於警詢時之證述，無證據證明非出於自由意思（見原判決第八頁第十五行至第九頁第四行）。惟證人黃清泉另證謂：林女是有感冒沒有錯，她有在咳嗽，也有告訴伊她有感冒（見原審更審卷第一三七頁）；證人林雅惠復於第一審審理時亦證稱：當天伊吃感冒藥，昏沈沈（見第一審卷第一宗第七十二頁反面）、於原審上訴審時復證述：那些筆錄是警察寫的，那時伊感冒，又沒有帶眼鏡，警察要伊配合一點，那時伊意識不清楚，剛從醫院打點滴回來（見原審上訴審卷第一六七頁），於原審更審時亦證謂：當時伊發高燒三十九度，且在地院開庭時也有出示醫師證明，製作筆錄時，警員黃清泉要伊配合，說等一下伊就可以回去，但伊真的不知道為何會被捉到警局，後來他把筆錄拿給我簽名，我就簽，當時伊剛打點滴回來，並且告訴黃清泉發高燒生病，當時頭暈暈的，不想講話且很疲勞，拿給第一審法官的診斷書有記載高燒三十九度（見原審更審卷第一三七、一三八頁）各等語。如果無訛，則警方製作筆錄當時林女既染有感冒，且頭暈暈、昏沈沈，致意識不清，該林女於警詢之供述是否出於自由意志，即非無疑，原判決僅憑當時製作林女筆錄且具有利害關係之黃清泉之證詞，遽認林女當時之意識還是很清楚，出於自由意識製作筆錄，尚嫌速斷，究竟實情如何，非無究明之必要，又林女既已提出診斷書，則其於警詢時，是否感冒高燒，致意識不清，亦非難以調查，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳查慎斷，僅再傳訊證人黃清泉而為相同推論，致其瑕疵依然存在，自屬無可維持。（三）審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決認依警方監聽制作之譯文所載之電話號碼，其中門號000000000之行動電話係上訴人甲○○所使用，0000000巿內電話係上訴人甲○○之前妻林月秀所租用，裝在台南市○○路○○○巷○號之租屋處，此二電話上訴人乙○○均曾使用過，而0000000呼叫２２８之呼叫器則係上訴人甲○○所使用、巿內電話0000000號為林雅惠所使用、0000000號巿內電號係許彩雲所使用，雖原錄音帶滅失無從勘驗比對而喪失其憑信力，但參酌上開電話使用者彼此互以上開電話聯絡之次數頻繁，對照相關事證，足認前開證人林雅惠、許彩雲及上訴人乙○○於警訊所供之情節，應非子虛等由，資為上訴人等不利之判斷。惟上訴人等均質疑上開監聽譯文所載通話內容，而依原判決所認確因警方疏失，致該監聽錄音帶已滅失，則憑何遽認上開電話通話內容所提及之物為安非他命？又相關監聽錄音帶既已滅失致無法供比對系爭監聽譯文所載是否無訛，該譯文內容之真實性如何？上訴人等之質疑如何不足採？是否僅以彼此電話聯絡之次數頻繁，即得謂上訴人等有前開違法情事。原判決未就此再詳予調查釐清，或說明上訴人等之質疑如何不足取之理由，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。本院前次發回意旨亦已指明，原判決未就此詳予研求，依前說明，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人乙○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
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