最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一九五號
上 訴 人 魏宏兼上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十一日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜而強制性交及對於女子以藥劑而為性交未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即強盜而強制性交及對於女子以藥劑而為性交未遂）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，預藏粉末或液態安眠鎮靜藥劑於身上：於㈠、民國九十一年七月十七日晚間十一時許，行經基隆火車站前，見少年乙女（000年0月生，當時為十三歲以上未滿十四歲之少年，姓名年籍詳如真實姓名年籍對照表，卷內編號：00000000號）、丙女（000年0月生，當時為十五歲以上未滿十六歲之少年，姓名年籍詳如真實姓名年籍對照表，卷內編號：00000000號）二人坐在階梯上談話，便主動上前搭訕，知乙、丙二女因年幼深夜無班車可返家，認有機可乘，上訴人便提議駕車搭載二人回去，乙、丙二女不疑有他而同意。上訴人便駕駛車號不詳之白色箱型汽車搭載乙、丙二女，隨即改稱時間已太晚，商請乙、丙二女先在旅館過夜後再啟程到台北市西門町去遊玩，遂駕車搭載二人前往基隆市○○路之「永豐旅社」，由上訴人支付住房費並以乙、丙二女之一名義登記住房後，上訴人復提議外出購買零食及飲料供乙、丙二女飲食，由乙、丙二女暫留旅社房間內等候。上訴人即自行前往附近便利商店購買果汁，摻入不詳名稱之鎮靜安眠藥劑搖勻後，帶回旅社交給不知情之乙、丙二女飲用，乙、丙二女飲用後逐漸陷入神智恍惚之狀態。上訴人即趁乙、丙二女藥性發作神智恍惚之際，違反乙女之意願，先褪去乙女之長褲，著手撫摸乙女陰部及乳房，原欲以性器官接合之方法對乙女強制性交，惟發現乙女適逢生理期，始被迫中止其犯行而未遂。上訴人仍不滿足，復轉向丙女，基於同前之強制性交概括犯意，違反丙女之意願，撫摸丙女乳房及陰部，並將其手指插入丙女陰道內強制性交得逞。上訴人並於乙女因藥昏迷不能抗拒之狀態下，基於為自己不法所有之意圖，將乙女所有之NOKIA牌3310型行動電話機一具取走後離去。翌（十八）日中午時分，上訴人再前往永豐旅社叫喚乙、丙二女起床，並駕駛上開白色箱型車搭載二人至基隆市中正公園附近，藉詞要二人在該處等待然後再載其等前往西門町，便先行離去。乙丙二女在該處等待將近二小時仍未見上訴人出現，始自行離去。㈡、九十一年八月二十日凌晨二時三十分許，上訴人在基隆火車站附近行人陸橋上，見丁女（000年0月生，姓名年籍詳如真實姓名年籍對照表，卷內代號：Ａ１或00000000號）一人在哭泣，認有機可乘，便上前搭訕，向丁女自稱其姓名為「林宏順」，並表示要去便利商店購物順便買飲料請丁女飲用。上訴人即自行前往附近便利商店購買柳橙汁，摻入不詳名稱之鎮靜安眠藥劑搖勻後，帶回交給不知情之丁女飲用。丁女飲用後，未幾即出現頭暈、神智恍惚之症狀，上訴人於是上前扶住丁女表示要送其返家，卻趁丁女意識恍惚之際，騎機車將之搭載至基隆市○○路「欣海賓館」，支付住房費並以丁女名義登記住入三０七號房。上訴人即承前強制性交之概括犯意，趁丁女昏迷而違反丁女之意願，褪去其衣物後以陰莖進入丁女陰道內而對之強制性交得逞。上訴人並於丁女因藥昏迷不能抗拒之狀態下，基於為自己不法所有之意圖，於性交既畢後在上開旅館房間內將丁女所有之韓國製SG200 型行動電話機一具（內含ＳＩＭ卡一張）取走。得逞後，上訴人再將丁女衣服穿好後即行離去。翌（二十一）日中午十二時四十分許，丁女甦醒後仍覺得頭暈，發覺竟身在賓館房間內，且行動電話不見，於是打電話聯絡其男友至欣海賓館並報警，經警循線將上訴人拘提到案，並於基隆市○○路○○號一樓上訴人住處查獲上開丁女之行動電話機一具，且扣得上訴人所有供犯罪所用之「煩可寧」空瓶一個及其內裝殘渣袋一只，始知悉上情等情。因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判論處上訴人強盜而強制性交；及對於女子以藥劑而為性交未遂各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決理由認定扣案之安眠藥「煩可寧」空瓶一個（內裝殘渣袋一只），為上訴人所有且供本件犯罪所用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之，並於主文一併諭知（見原判決第十三頁）。然原判決事實欄二又記載上訴人係於飲料內「摻入不詳名稱之鎮靜安眠藥劑」分別供乙、丙女及丁女飲用（見同判決第三、四頁）。究竟上訴人係以扣案之安眠藥「煩可寧」摻入飲料供上揭三人飲用，抑以其他不詳名稱之鎮靜安眠藥劑為之？事實記載與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。㈡、刑法上之中止未遂，指已著手於犯罪行為之實行而因己意中止，或防止其結果之發生者而言。本件原判決事實記載「上訴人即趁
乙、丙女藥性發作神智恍惚而違反乙女之意願，先褪去乙女之長褲，著手撫摸乙女陰部及乳房，原欲以性器官接合之方法對乙女強制性交，惟發現乙女適逢生理期，始被迫『中止』其犯行而未遂」（見原判決第四頁），似認上訴人該部分行為為中止未遂。然理由內並無如此認定，事實之記載與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。且依原判決事實所認定，上訴人係心理上因有外部障礙而不遂，如此，能否認係中止未遂？亦有可議。㈢、審理事實之法院對於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審之辯護人具狀請求原審依職權調查基隆市○○路「欣海賓館」九十一年八月二十一日值班櫃台服務生之姓名並傳訊，以查明１、上訴人有無於九十一年八月二十一日上午九時再回到欣海賓館，欲將行動電話還給丁女？２、該證人有無向上訴人陳稱「警察及其（指丁女）男朋友有來查案，並與該名女子都走了」？上訴人如何表示？原審雖曾於九十三年十二月七日審理時傳訊該賓館服務生郭素姈到庭，但上訴人已當庭否認並指非該名服務生（見原審更審卷第四十
九、二一五、二二０頁）。上揭證據攸關上訴人有無強盜丁女之手機，客觀上有調查之必要，原審未再調查該服務生之姓名並傳訊到庭究明，遽行判決，自有職權調查未盡之違法。㈣、刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪為結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關連性即可，不問係先強制性交後強盜或強盜後強制性交，均足構成本罪。本件依原判決事實所認定「上訴人即趁乙女、丙女藥性發作神智恍惚而違反乙女之意願，先褪去乙女之長褲，著手撫摸乙女陰部及乳房，原欲以性器官接合之方法對乙女強制性交，惟發現乙女適逢生理期，始被迫中止其犯行而未遂。上訴人仍不滿足，復轉向丙女，基於同前之強制性交概括犯意，違反丙女之意願，撫摸丙女乳房及陰部，並將其手指插入丙女陰道內強制性交得逞。上訴人並於乙女因藥昏迷不能抗拒之狀態下，基於為自己不法所有之意圖，將乙女所有之 NOKIA牌3310型行動電話機一具取走後離去」；及理由內記載上訴人於第一審調查中供稱「我對乙女用藥後，把乙女帶到旅社，我便拿乙女的手機」（見原判決第四、九頁），係認定上訴人於強盜乙女手機之盜所，對乙女強制性交未遂及對丙女強制性交既遂，如此能否謂該強盜行為與對乙、丙女強制性交行為間，在時間上無銜接性，在地點上無關連性？又原判決既認上訴人上揭對乙、丙女強制性交行為係基於概括犯意，反覆為之，而觸犯同一強制性交之罪名，如此，對乙女之強制性交未遂，與對丙女之強制性交既遂，是否應依連續犯以一罪論，而後再與強盜罪相結合，成為強盜而強制性交一罪？原判決未詳予研求，遽以上訴人對丙女強制性交行為，及對乙女強盜行為，二者具有密切之結合關連，應成立強盜而強制性交罪，該項結合犯，再與後述對丁女強盜而強制性交罪，構成連續犯，而對於時間發生在先之乙女強制性交未遂部分，再單獨成立強制性交未遂罪，自有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜而強制性交及對於女子以藥劑而為性交未遂部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即對於女子以藥劑而為性交）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人之自白，核與被害人甲女於警詢指訴之情節相符，並經被害人甲女指認無誤。承辦警員復於上訴人住處扣得藥物「煩可寧」空瓶一個及其內裝藥物殘渣袋一只，有搜索扣押筆錄一份在卷可稽。經內政部警政署刑事警察局取殘渣袋內壁沖洗物鑑驗，檢出第四級管制藥品二氮平（diazepam），該藥物之適應症為焦慮症、各種神經官能症、失眠及抗癲癇等情，有該局鑑驗通知書一份在卷可證。又同局刑醫字第0000000000鑑驗書鑑驗意旨並謂：上訴人之ＤＮＡ─ＳＴＲ經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對，結果發現與本件被害人甲女遭性侵害案所採集之被害人陰道棉棒精子細胞層之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同，不排除混有上訴人之ＤＮＡ。被害人甲女之驗傷診斷書並顯示其處女膜有破裂痕跡等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載對於女子以藥劑而為性交犯行，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處上訴人對於女子以藥劑而為性交罪刑（處有期徒刑七年六月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。次查被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。原判決已就上訴人自白以藥劑迷昏被害人甲女後趁其不能抗拒之際加以強制性交等情，核與被害人甲女之指述及書、物證相吻合，認與事實相符，自得採為證據。雖甲女經原審傳拘未到庭陳述，其於偵查中及第一審審理時亦未到庭陳述，惟其於警詢中之陳述，依前開證據所示，顯具有可信之情狀，且本件除上訴人之自白外，為證明上訴人此部分犯罪事實之存在，實必要以甲女於警詢之指陳內容為認定上訴人犯罪之證據，原判決已於理由內詳加說明。原判決理由既已具體說明被害人甲女警詢之供述符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自無違法可言。上訴意旨執此任意指摘其有適用法則不當之違法，尚非上訴第三審之適法理由。依前揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十八 日
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