最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二八八號
上 訴 人 甲○○
在押上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一七二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第二一六號、九十年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於第一審審理、原審準備程序整理事實爭點時或原審審理時之自白，共犯饒德沬、王福清、蘇蔡傑等人於警詢之供述，被害人林芬敏等人指述被害情節，及被害人林芬敏等之贓物領據等卷證資料，認定上訴人有其事實欄一所載之常業竊盜犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人常業竊盜罪刑。上訴人對此部分仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：原判決於理由既認伊有從事賣雞排等工作，足認伊竊盜所得不足以營生，竟依常業竊盜論處，且原判決附表參所示之七十二次犯行，其中十次係伊主動帶警員前往取出贓物，原判決未依自首減輕，其適用法則不當。又原審未依聲請傳喚共犯王福清、蘇蔡傑，另原判決附表參中有四十九次之被竊時間或僅載年月，未載何日，如何能認確有失竊及係伊所為，且伊係因受借提員警之利誘始坦承犯行，於原審判決後方知竟坦承達七十二次，伊警詢之自白，與事實不符云云。惟查：按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立要件。原判決於理由內已詳為說明上訴人自陳出獄後未有穩定工作，僅偶在家中幫忙賣雞排、或至當舖幫忙賣中古車，係以變賣竊盜所得之財物，供作生活之用等情，本件其竊盜次數且多達八十九次，乃認其係基於恃竊盜維生之常業犯意，論處其常業竊盜罪刑，自無適用法則不當之違誤。而上訴人既經查明有常業竊盜犯行，其竊盜次數又多達八十九次，縱原判決附表參其中十次係其自行帶警員前往查贓，亦不符自首要件，原判決未依自首規定減輕其刑，於法亦無不合。又上訴人就原判決附表參所示之七十二次犯行，於原審準備程序整理事實爭點時或原審審理時自白係其所為，原判決以並經共犯饒德沬、王福清、蘇蔡傑等人於警詢供述明確，核與各該附表所載被害人林芬敏等人指述被害情節相符，復有贓物領據等可稽，因認此部分竊盜犯行，與起訴之原判決附表壹之十七次犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，應併予審究。另於理由欄肆一說明上訴人固於警詢坦承有如原判決附表四編號一號至二五０號之竊盜犯行，但於原審準備程序整理爭點或審理時已改稱其無各該犯行，或已無記憶，其自白已有出入，至各該被害人之陳述，無從證明係上訴人所為，因而就此部分，認其犯罪不能證明，是原判決已就上訴人於警方借提時其坦承之竊盜犯行，詳為說明其如何認定上訴人有其中如原判決附表參所示之七十二次犯行之理由，就此部分犯行並未採取其上訴人警詢之自白為不利之認定。且上訴人於原審並未以其警詢之自白係借提時受利誘所致為抗辯，本院為法律審，在本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又其於原審並未請求傳喚王福清、蘇蔡傑，於原審審判期日，審判長行言詞辯論前詢以尚有何證據請求調查時，上訴人亦僅答稱桃園尚有八十多件未上來等語，而未有任何調查證據之請求，則原審對上開證人未再傳喚為無益之調查，亦難指違法。再原判決附表參之七十二次竊盜犯行，已載明其犯罪時間、地點、被害人及被害財物，雖其中有四十九次未能明確認定係於何月或何日行竊，但已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，要不生違背法令問題。是上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其餘上訴意旨所指則係屬原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項任意指摘為違法，而仍為單純事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之常業竊盜重罪部分上訴人之上訴，既不合法，無從為實體上審理，行使偽造特種文書輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
二、偽造署押部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因偽造署押罪部分，原判決係依刑法第二百十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十一 日
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