最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
巷56甲○○
92之上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五二三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告乙○○於民國八十四年間，經綽號「錦仔」之不詳姓名者贈送以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力、發射動能二九點零三焦耳、可發射金屬具有殺傷力之槍枝一支及鋼珠若干發，未經許可而持有之等情，因而撤銷第一審關於乙○○持有瓦斯槍部分之判決，改判論處乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑。並以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十八年四月十五日二十三時許，在台南縣仁德鄉土庫村「八八八餐廳」，與店內職員黃建仁等人互毆，甲○○不甘被毆受辱，即邀乙○○及另二名不詳姓名之男子，在乙○○之住處會合，由乙○○準備具有殺傷力之瓦斯槍一支及鋼彈若干發，於翌（十六）日凌晨零時許，共同攜帶上開槍、彈及彎刀一把，前往尋仇。抵該餐廳後，乙○○取出瓦斯槍挑釁，黃建仁欲趨前勸阻，乃乙○○即基於殺人之故意，槍朝黃建仁頭部射擊三發鋼彈，其中一發卡彈，一發偏離，另一發則射入黃建仁左臉頰內。黃建仁順勢搶下瓦斯槍，乙○○復持彎刀繼續追殺黃建仁達十公尺，幸員警據報趕往現場，喝令乙○○放下彎刀，並將黃建仁送醫急救，始倖免於難等情，因認甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪嫌；乙○○另涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。經審理結果，認不能證明甲○○犯罪；乙○○係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（告訴人於第一審法院辯論終結前撤回告訴），爰撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知甲○○無罪；乙○○部分公訴不受理。固非無見。
惟查：㈠原判決以扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其單位面積動能為每平方公分二九點零三焦耳，彈丸單位面積動能達每平方公分二四焦耳者，足以穿入豬隻皮肉層，應認具有殺傷力，有鑑驗通知書及其附件足憑（見原判決第二面第十七行至第十九行）。但經核鑑驗通知書係載：「經實際測試結果，詳如隨附之『槍彈測試紀錄表』，請參考。」而依「槍彈測試紀錄」表，則僅記載其測試之數據，並註記：「……送鑑槍枝是否具殺傷力，鑑定單位不予認定，僅提供上述實驗數據，供司法機關偵審之參考」（見第一審卷第三十五頁）。原判決如何依憑該測試數據，而得認扣案之槍枝具有殺傷力，則未詳敘其斟酌之理由，已嫌欠洽。且原判決認定扣案之槍枝係「以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力」，如果無訛，該槍枝是否為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之「瓦斯槍」，亦非無疑。本院前次發回時，已指示應予究明，乃原判決仍恝置不論，其違誤情形依然存在，自屬無可維持。又原審審判長於審判期日，未提示扣案之槍、彈，使被告辨認，遽採為判決之基礎，尤非適法（依九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，證物應提示當事人、辯護人、代理人或其輔佐人，使其辨認。案經發回，應併注意之）。㈡原判決謂依奇美醫院函覆結果，黃建仁左側面頰取出彈丸，受傷情形並不嚴重，也非致命部位，復原情形亦無異常，足認其僅受普通傷害；且上開槍枝係玩具長槍，雖發射動能具有殺傷力，但不致達於殺人之程度，難認乙○○有殺人之故意（見原判決第四面第六行至第十行）。既認上開槍枝「具有殺傷力」，又謂「不致達於殺人之程度」，難謂無判決所載理由矛盾之違誤。復以黃建仁僅發生普通傷害之結果，據以推論乙○○無殺人之故意，亦有悖於經驗法則及論理法則。倘扣案之槍枝確有殺傷力，則持之射擊人體之頭、臉部等要害，能否謂無殺人之犯意？饒有再事探求之餘地。㈢乙○○於偵查、第一審及原審更審中供稱：「甲○○打電話告訴我在『八八八』被打，叫我回家等他。他來我家，另帶二個朋友來，我們四人一起開車過去。一到場，甲○○就與對方七、八人打架，甲○○朋友有帶刀，我下車拿瓦斯槍射對方二槍，大家就散了。」「我堂哥（甲○○）說他被『八八八』的經理打，叫我帶槍過去……。」「他叫我帶傢伙（槍）去」等語（見偵查卷第十四頁反面至第十五頁、第一審卷第十三頁、原審更㈠卷第八十六頁）；即甲○○亦坦承：「我當時先回乙○○永康家，我叫他先回家，然後由我們四人返回『八八八』餐廳。」等語（見偵查卷第二十七頁）。檢察官據此主張甲○○在該餐廳內本即與另二位不詳姓名者同行，卻找上乙○○，顯非欲增加人力上之助益，而係知悉乙○○擁有槍、彈，為增加火力，始邀乙○○持槍彈同往尋仇等語（見起訴書「證據並所犯法條」一）。原判決對於此項不利於甲○○之證據及檢察官所為之主張，何以不能形成甲○○有罪之心證，未詳加審酌論敘，僅泛謂乙○○所供前後不一之語為由，即悉予摒棄不採，併有判決不載理由之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 十 日
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