最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一五五三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
24號選任辯護人 黃文皇律師上 訴 人即 被 告 丙○○
在押選任辯護人 王炳輝律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張慶達律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一七四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一八、一０八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十三年五月九日上午一時許，在台中縣大里市○○路、大里路口（運動公園旁）與林建良因行車差點發生碰撞，林建良當場向甲○○道歉，並有林建良之友人陳崇德在旁協助說明，惟甲○○因方飲酒畢，情緒不穩，雙方進而發生口角，甲○○明知當時雙方並未起肢體衝突，猶電告上訴人即被告丙○○指伊遭人毆打，且以多通行動電話催促並要求劉某帶傢伙趕至現場，致丙○○誤信為真，遂與甲○○基於普通傷害之犯意聯絡，由丙○○攜帶其所有鋁製空心棒球棒一支，由上訴人即被告乙○○駕駛其所有Ａ三－六七八八號自用小客車，搭載丙○○趕至現場。陳崇德因發覺情形不對，亦打電話通知梁智益先於丙○○等人趕至現場。嗣丙○○、乙○○抵達現場時，乙○○留在車上，丙○○乃攜該鋁製空心棒球棒下車，於詢問甲○○「那一個」後，旋即持該球棒與甲○○以徒手聯手毆打梁智益、林建良二人，致梁某受有頭部外傷、眼球鈍傷併左側眼周邊多處撕裂傷、流鼻血之傷害。而林建良則受有右側顴骨開放性骨折及膝挫傷之傷害。梁智益、林建良二人被毆逃離現場，甲○○因追趕不及而折返，乃與丙○○轉向尚在原處之陳崇德，乙○○見狀亦基於共同傷害之犯意，趨步上前，明知丙○○因喝酒情緒不穩，前已持球棒毆打林建良、梁智益二人，現又持該球棒毆打陳崇德之身體、頭部，且明知頭部為人體之重要部位，在主觀上雖無預見，而在客觀上能預見如連續持鋁棒毆打重擊其頭部，將有引起死亡之可能，竟自陳崇德背後環抱渠腰部，讓丙○○有機會以鋁製球棒，予以毆打，並因共同拉扯陳崇德，致陳某步伐不穩而蹲坐在地。其間甲○○因不認識乙○○，誤認渠係陳崇德之同夥，而以拳頭毆打乙○○，乙○○見遭誤認，遂離開現場。此時甲○○、丙○○二人臨時變更原共同傷害之犯意為殺人犯意，均明知以質地堅硬之球棒朝人體頭部重擊，將導致死亡之結果，並有意使其發生，而由甲○○在旁，以台語大聲吆喝丙○○「乎死、乎死」，丙○○亦隨勢配合持該棒球棒猛力毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，甲○○並另以拳頭毆打及以腳踹踢陳崇德，致使陳崇德頭部遭重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，經送醫急救，仍因頭部外傷、顱內出血，延至同月十一日晚間八時三十五分許不治死亡。嗣經警循線查獲，並扣得丙○○所有供犯罪所用該鋁製球棒一支等情。因認第一審判決依數罪併罰之例，均論處甲○○、丙○○二人共同傷害人之身體及共同殺人二罪刑（甲○○為累犯），並論處乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○、丙○○及乙○○在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，甲○○、丙○○二人於乙○○離開現場後，臨時變更原共同傷害之犯意為殺人犯意，均明知以質地堅硬之球棒朝人體頭部重擊，將導致死亡之結果，並有意使其發生，而由甲○○在旁，以台語大聲吆喝丙○○「乎死、乎死」，丙○○即隨勢配合持該棒球棒猛擊已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，甲○○並以拳頭毆打及以腳踹踢陳崇德，致陳崇德頭部遭重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，經送醫急救，仍因頭部外傷、顱內出血不治死亡等情。似認甲○○、丙○○係「明知」以球棒毆擊人頭部要害，有致死可能，且「有意使該死亡結果發生」，而基於殺人之「直接故意」，分持鋁製球棒及以徒手毆打陳崇德，使其傷重死亡。然於理由內則謂依現場錄影帶所示，甲○○、丙○○之動作極大，尤以丙○○持鋁製球棒揮打之動作，使盡全部力量，由上而下、或雙手持棒猛揮打，於陳崇德倒下後，仍連續由上而下毆擊其頭部，衡情甲○○、丙○○在主觀上均預見其將發生致人於死之結果，而結果之發生又不違背其本意等語（見原判決第十三頁）。似又認王、劉二人之殺害陳崇德，係「預見其死亡結果之發生」，而其發生復「不違背渠二人本意」，屬「間接故意」情形。是其事實認定與上開理由之論敘不相一致，應有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定乙○○於甲○○、丙○○追打林建良、梁智益不及，而折返原處時，亦基於共同傷害之犯意，「明知」丙○○因喝酒情緒不穩，渠前已持球棒毆打林建良、梁智益二人，現又持該球棒毆打陳崇德之身體、頭部，且「明知」頭部為人體之重要部位，在主觀上雖無預見，而在客觀上能預見如持鋁棒連續毆打重擊人之頭部，將有引起死亡之可能，竟從陳崇德之背後環抱陳崇德之腰部，讓丙○○持鋁製球棒，毆打陳崇德等情。理由內並說明乙○○「明知」丙○○已先持鋁製球棒毆傷林建良、梁智益二人，渠如持該球棒繼續毆打他人，將因酒性發作，用力過猛而毆擊對方頭部致死，黃某主觀上雖無預見而在客觀上應可預見將導致陳崇德死亡之結果，猶抱住陳崇德腰部，使其倒下，讓丙○○猛擊其頭部，終致陳崇德傷重不治死亡，且陳崇德之死亡與之復具有相當因果關係，因認乙○○難辭共犯之責（見原判決第九、十頁）。如果無訛，乙○○既「明知」丙○○持鋁製球棒毆擊陳崇德頭部，將可能造成死亡之結果，何以又認渠主觀上並無將致陳崇德死亡之預見？實不無疑問。原判決理由就乙○○對於丙○○以鋁製球棒重擊陳崇德頭部，將致其死亡，「主觀上」並無預見乙節，未為必要之說明，尚嫌理由不備。㈢、刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，係犯普通傷害罪致發生死亡之結果而規定加重其刑之加重結果犯，依同法第十七條規定，以「客觀上」行為人能預見其死亡結果之發生，而「主觀上」未預見為要件，而此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內加以說明，方足以資論罪科刑。第一審判決事實認定乙○○見甲○○、丙○○與陳崇德在拉扯，亦基於共同傷害犯意，上前由陳某後方以雙手環抱其腰部，黃某明知丙○○因喝酒情緒不穩，前已持鋁製球棒毆打林建良、梁智益二人，現又持該球棒毆打陳崇德身體、頭部，此將致人死亡之危險，在客觀上已能預見，仍由陳某背後予以環抱，讓丙○○持鋁棒予以毆打等情。並未認定乙○○對於丙○○持鋁製球棒毆打陳崇德頭部，將致其死亡之結果，「主觀上」並未預見，已不足為正確適用法律之依據。且其判決理由謂人體頭部乃人之生命中樞，構造甚為脆弱，倘受外力重擊，極易造成顱內出血，引起死亡結果，在通常觀念上，當為被告（指甲○○、丙○○與乙○○）所預見、知悉，且非無預見可能等語。似又認乙○○對於丙○○持鋁製球棒重擊陳崇德頭部，將致其死亡之結果，主觀上已有預見。倘若不虛，則乙○○所為應屬故意殺人行為，乃第一審判決論處其傷害人之身體，因而致人於死罪刑，判決理由不無矛盾。原判決就第一審判決上開違誤未加糾正，仍予維持，應有判決不適用法則之違法。㈣、原判決於理由內係以依監視錄影帶顯示，甲○○與乙○○並無任何排解雙方肢體衝突之舉，且可見乙○○在陳崇德經由丙○○、甲○○拉回錄影畫面之際，乙○○即迅速上前由後抱住陳某腰部，致其不穩蹲坐在地，丙○○旋即持該球棒攻擊陳崇德頭部，亦未見甲○○、乙○○有何阻止丙○○之行為，有一審法院勘驗筆錄、自監視器翻拍之現場相片二十一張及自現場監視器轉錄之光碟二片可資佐證，因而為不利於乙○○之認定（見原判決第十五頁）。但依第一審法院勘驗案發現場監視錄影帶結果，發現乙○○自後方抱住陳崇德往後拉，而丙○○面對陳崇德，二人在搶鋁製球棒，經一陣掙扎後，甲○○出現於螢幕，且出手打人（據王某稱係在打乙○○），嗣陳崇德因重心不穩倒地，此時現場有丙○○、甲○○二人，劉某仍持鋁製球棒繼續毆打陳崇德，而乙○○並未在螢幕上，甲○○則立於陳崇德旁邊，並未出手等情（見一審卷第一六三頁）。似徵乙○○係於陳崇德與丙○○搶奪鋁製球棒時，自後環抱陳崇德，往後拉，且嗣於丙○○持該球棒毆打陳崇德時，黃某已不在螢幕上，而未有自後環抱陳某情形。即丙○○於第一審審理中，以證人身分具結供證亦指伊與陳崇德在搶鋁棒時，乙○○係要將渠等拉開，才抱住陳某腰部，伊打陳崇德時，乙○○並未抱住陳某腰部等語（見一審卷第二二九頁）。此係對乙○○有利之證據，原判決未說明不採之理由，仍嫌理由不備。㈤、原判決事實認定甲○○係於九十三年五月九日「上午一時許」，在台中縣大里市○○路、大里路口（運動公園旁）與林建良因行車差點發生碰撞，雖經林建良及同行友人陳崇德向其道歉、說明，惟王某因曾飲酒，情緒不穩，雙方進而發生口角，甲○○明知當時雙方並未起肢體衝突，猶電告丙○○指伊遭人毆打，而以多通行動電話催促並要求劉某帶傢伙趕至現場，致劉某誤信，遂與甲○○基於普通傷害之犯意聯絡，攜帶其所有之鋁製空心棒球棒，搭乘乙○○駕駛之小客車趕抵現場等情。理由內並說明甲○○向丙○○聲稱被打，請其儘速前往支援，渠自九十三年五月九日零時三十八分四十秒至九十三年五月九日零時四十五分十秒止之七分鐘內，計連續撥打四次，以其0000000000號行動電話，撥打丙○○之0000000000號行動電話，向劉某求救，有遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄附卷可按，為該部分事實之認定依據。然依該通聯紀錄顯示之日期、時間，既係在九十三年五月九日上午零時三十八分，至同日上午零時四十五分，則甲○○駕車與林建良差點發生擦撞，雙方並因而發生口角之時間，應係此電話通聯之前。此由警員廖偉智所具職務報告指稱伊係於九十三年五月九日上午零時四十五分接獲通報，前往大里市○○路○○○號對面處理民眾打架事件等語（見一審卷第一八七頁），亦足證之。是原判決上開事實認定與所引卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違誤。㈥、原判決於論罪理由內，認甲○○、丙○○傷害林建良、梁智益及陳崇德之行為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，渠二人嗣另行起意殺害陳崇德，係犯同法第二百七十一條第一項之殺人罪。然判決理由對於甲○○、丙○○就陳崇德部分所犯該二罪名之法律關係為何，則未為必要說明，乃於判決主文祇論以一共同殺人罪，亦嫌理由不備。以上，或係檢察官及甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○共同殺人及乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死部分有撤銷發回更審之原因。而檢察官公訴意旨就甲○○、丙○○持鋁製球棒毆打陳崇德死亡之行為，認係成立傷害致人於死罪，且與渠等毆傷林建良、梁智益部分，具有連續犯之裁判上一罪關係。是原判決關於論處王、劉二人共同傷害罪及就乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 石 木 欽本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
Ｋ