最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一五八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 乙○○被 告 甲○○
2巷丙○○丁○○
號5上列三人共同選 任辯護 人 劉秉鈞律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六五二七、二五七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人乙○○上訴部分：
上訴意旨略稱：㈠、本件系爭信用狀，係由比利時國布魯塞爾銀行透過通知銀行即我國台灣省合作金庫，通知智森實業有限公司（下稱智森公司）領取，原判決竟認定係由陳比得自泰國持到台灣，要與卷內證據不符，而有認定事實與證據不相適合之違法。
㈡、伊與陳比得素昧平生，於民國八十四年方經友人介紹認識，於八十五年在律師見證下，簽訂合作契約書，伊依約代為辦理本件信用狀託收事宜，獲取該託收金額百分之四為酬，要與商場慣例相符，其餘諸事均係陳比得自行處理，伊未參與，原判決竟以伊獲利達新台幣（下同）八百餘萬元，係不勞而獲，進而認定伊與陳比得共同為本件以信用狀詐欺等犯行，顯屬輕率，違背經驗法則。㈢、伊不懂英文，亦不知國際貿易流程，無法分辨本件有關單據之真偽，純受陳比得所利用，原判決竟僅以臆測認定伊明知單據係偽造，具有犯罪故意，亦有違無罪推定法則。㈣、伊聲請傳喚證人洪綠園、李珮珊，並請求調查告訴人薩伊國際商業暨投資公司（ INTERNATIONAL COMPANY OF COMMERCIALIZATION
AND INVESMENT,下稱ICCI公司）內部人員與陳比得勾結之事，以證明伊係不知情而被利用，原審竟未傳喚、調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查原判決係依憑告訴人ICCI公司經理KALONJI NSENDA所為乙○○參與本件信用狀有關之偽造提單、保險單、保費收據等文件行詐得款之指訴，甲○○、丙○○、丁○○一致所為乙○○確與陳比得相偕前往銀行，以上揭單據文件辦理外匯託收，領取款項之供述，與卷附之信用狀相關商業發票、包裝單、包裝證明公證書、提單、保單、保費收據等影本，及證實上揭文書均屬偽造之國際商會海事行政局信函、 SGS公司證明函暨台灣中小企業銀行出具之「智森公司信用狀項下託收處理情形」、「智森公司信用狀項下託收處理經過」說明書（含國外信用狀、伴書、工作單、出口託收申請書、電文、入帳通知單、計價單、收據、代轉帳傳票等，併其譯文）等證據，認定乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯連續行使業務登載不實文書罪、連續偽造有價證券罪、連續商業負責人，以明知不實事項而填製會計憑證罪、連續詐欺取財罪，從一重仍論處乙○○共同連續偽造有價證券罪刑。對於乙○○僅坦承持陳比得提供之信用狀及相關單據，辦理信用狀項下託收，獲得二億零七百五十四萬零三百二十九元，分得其中八百餘萬元，但矢口否認犯罪，所為伊與陳比得係在律師見證下，簽訂合作契約書，純係配合陳比得辦理出口收款事宜，既不懂英文，亦不知偽造內情，實屬陳比得國際詐騙集團利用工具之辯解，係卸責之詞，不足採信，亦已依卷內證據資料於原判決理由欄二－㈣、㈤項下逐一指駁。所為之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背經驗法則、違反無罪推定原則等違法情形存在。復已敘明乙○○既與陳比得有犯意聯絡及行為分擔，則乙○○是否直接與洪綠園、李珮珊等銀行人員洽辦外匯有關手續，並不能解免其共犯罪責，自無傳喚該二行員作證必要，經核亦無不合，難認有上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。又本件信用狀究竟以何種管道送至台灣，因非屬後續始成立犯罪之構成要件行為事實，原判決事實記載為由陳比得連同其他相關單據文件一併攜帶入台，縱有籠統之情，尚與判決本旨不生影響，難認屬採證違法之情形。至告訴人公司內部人員有無與陳比得勾結，以促成本件國際騙局，對於乙○○之共犯責任亦無影響，況該公司遠在非洲薩伊國，乙○○未能指明所謂該公司內部人員究係何人，陳比得復早已行蹤不明，此部分顯屬無從調查之證據方法，客觀上欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。再關於行使業務登載不實文書及詐欺部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第四款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。其牽連犯、想像競合犯之偽造有價證券、違反商業會計法部分，上訴既不合法，無從為實體上之判決，此二部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。依上說明，應認乙○○之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴部分：
本件被告甲○○、丙○○、丁○○（下稱被告等三人）被訴係分別為台灣中小企業銀行永吉分行之經理、襄理、外匯承辦員，於八十五年三月二十八日在該分行內，明知乙○○債信不佳，本應拒絕受理其信用狀押匯，竟基於共同予以圖利之犯意聯絡，改以託收方式處理，且明知乙○○提出之智森公司商業發票等單據均係偽造，卻仍寄往開狀銀行即比利時國布魯賽爾銀行(BANK BRU-SSELS LAMBERT，下稱 BBL銀行），復於BBL銀行未回答是否接受單據時，即將匯款匯入智森公司帳戶，認被告等三人共犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經原審審理結果，認被告等三人被訴犯罪均屬不能證明，於判決內詳述其判斷之理由，乃維持第一審諭知被告等三人均無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。檢察官仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略為：㈠、被告等三人明知乙○○債信不佳，竟仍受理其出口託收外匯事宜，且明知陳比得在有關文件上代為簽名，有悖常情，卻不予以合理懷疑各該文件單據之真實性，自應認其三人具有圖利他人之主觀上不法犯意，原判決竟謂無圖利犯意，顯有違經驗法則。㈡、被告等三人明知信用狀之「出口押匯」與「出口託收」係屬截然不同之業務，乙○○所委辦者，為「出口託收」，其「出口託收申請書」亦已表明依付款交單（Ｄ／Ｐ）之方式辦理及願遵守（西元）一九七八年版之「託收統一規則」之規定，被告等三人竟改依其銀行「業務處理手冊」所未規定之「信用狀項下託收」方式處理，顯有違背法令情事，原判決遽認並無違法，卻未查明其處理方式，究僅係台灣中小企業銀行之實務？或我國內銀行界之實務？或世界各國之實務？暨其具體應遵行之流程及規範內容為何？顯有應調查之證據而未調查及判決不備理由之違誤。㈢、被告等三人明知所受理者係非「出口押匯」，其銀行並未向智森公司「讓購（negotiated）」信用狀之跟單匯票，於將單據寄送開狀銀行時，只能表明「託收」之旨，竟未於寄送之伴書上，將制式伴書中之「negotiated」予以刪改，仍沿用該例稿，而以押匯銀行之地位自居，致開狀銀行誤判情事，即有明知為不實之事項，而登載於業務上作成文書之犯行，乃原判決認不構成犯罪，亦有判決不適用法則之違法。㈣、本件信用狀第七十八款指示：「在本行（按指開狀銀行）收到付款或讓購銀行電報或電匯，表明付款或讓購之金額、商業發票日期及確認所有要求之文件已嚴格符合信用狀條款後，付款或押匯銀行被授權可依比利時國最近三個營業日內之本國貨幣值請求償付。」可見被授權得行使該信用狀載求償權者，唯限於「付款或讓購銀行」，由於被告等三人在上揭「伴書」上虛偽記載台灣中小企業銀行已經讓購，居於承辦押匯之讓購銀行地位行使求償權，致開狀銀行誤判風險，而由付款銀行即紐約銀行撥付款項，智森公司因此得以順利提領該匯入款，獲得不法利得，足見被告等三人之行為，已生圖利他人之不法結果，尤其在尚未接獲開狀銀行通知接受單據之前，已先任由乙○○提領第一批匯款四千餘萬元，益見其等應成立圖利罪責，原判決竟採信台灣中小企業銀行基於銀行本身有無受損之立場，所作行員行為有無違失判斷之內部審查意見，認被告等三人不成立犯罪，顯有採證不當之違法。㈤、原審未於審判期日傳喚被害人即告訴人到場陳述意見，亦未於判決中敘明其理由，其訴訟程序之進行，亦有違背刑事訴訟法第二百七十一條第一項規定之違法云云。惟按證據之取捨與證明力之判斷暨訴訟程序之進行，乃事實審法院之自由斟酌判斷職權，此項職權之行使，如不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得以當事人主觀之推測，漫事指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已於理由欄貳，關於被告等三人被訴部分之理由第四項（按原判決誤繕為「三」）之㈠中，說明縱然乙○○債信不佳，但依台灣中小企業銀行七十七年一月十五日（七七）審字第三五二號函示有關受理新往來外匯客戶之規定，仍得以託收方式辦理，並無違法之處，何況乙○○個人債信不佳，亦與其經營之智森公司無關，中華民國銀行商業同業公會全國聯合會國際金融委員會及授信業務委員會八十八年九月十四日全國用字第０七七一號函並指出本件以「信用狀下託收」方式辦理，乃銀行界普遍使用，以避免風險之作法。復於同項之㈡內，採擷證人即上揭聯合會職員翁毓禎及台灣中小企業銀行國外管理部職員陳賢芬一致供稱依據慣例，銀行辦理押匯或託收業務，無庸審核客戶提出文件真偽，亦不要求須由何人簽名之證言，並參酌上揭聯合會所為關於本件信用狀並未規定相關之商業發票及包裝清單之簽署人應為何人，而依信用狀統一慣例，銀行於審查單據時，僅就其表面確認已經簽署，即為已足之鑑定意見，認被告等三人受理本件信用狀有關業務及審核相關單據文件並無違背法令之處。再於同項之㈣中，剖析智森公司所申辦之服務項目，乃「信用狀下託收」，要與不附具信用狀所為單純之「Ｄ／Ａ或Ｄ／Ｐ託收」並不相同，該信用狀項下託收之法律關係，就客戶與受理銀行間之內部關係而言，固係屬託收（契約）關係，就受理銀行與開狀銀行之外部關係而言，則完全依信用狀之指示辦理，此觀信用狀統一慣例第三條所定：「信用狀在本質上與買賣或『其他』契約係分立之交易，信用狀或以該等契約為基礎，但銀行與該等契約全然無關……」自明，上揭聯合會鑑定意見亦稱：「（依）本案所檢附資料（以觀），台灣中小企銀永吉分行係依其內規，於徵詢客戶同意，並出具出口託收申請書後辦理，……該行辦理時，仍依信用狀規定審查單據，並寄單求償，經確認款項已入帳後，再撥予客戶，其作業流程與一般銀行實務慣例之處理，尚屬一致。」台灣中小企業銀行總行自行為內部調查結果，同認被告等三人之作為，完全符合其銀行相關作業程序。已指明公訴人所認本件託收，僅屬一般無附具信用狀之單純Ｄ／Ａ或Ｄ／Ｐ（按指憑單據承兌或憑單據付款）託收關係，係屬誤會。再於同項下之㈤，參採證人翁毓禎、陳賢芬之證詞與台灣中小企業銀行總行八十五年八月十九日八五國管字第一六二二一號函之調查意見，認被告等三人縱未先向開狀銀行求證，得到確認，即予撥款，仍無錯誤，難認有何違誤可言。另於同項下之㈥，指出本件「信用狀項下託收」之外部關係，既應適用信用狀統一慣例，可知祇要單據符合信用狀之指示，即應付款，不因求償銀行之伴書上是否載有「negotiated」之文字而有不同，本件信用狀形式為不可撤銷，開狀銀行即 BBL銀行依嚴格一致原則，審查單據結果，認符信用狀條件，匯款存入台灣中小企業銀行，被告等三人再予轉付智森公司，自無任何違失，應認告訴人於本件國際詐騙案所受之損害，純係因受乙○○等以偽造之單據詐騙信用狀託收銀行及開狀銀行之行為所致，要與台灣中小企業銀行伴書上記載讓購之字眼，無因果關係存在，不能認被告等三人有圖利或業務登載不實文書之犯行。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就屬原審採證職權之行使及判決內已明白論斷之事項，憑片面主觀之意見，任意指摘，泛言原判決關於圖利部分，有理由不備、違背經驗法則、適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。再關於上訴意旨所指業務登載不實文書部分，原非在起訴範圍之內，被告等三人被訴圖利已經判決無罪，檢察官上訴既不合法，即無牽連可言，非起訴效力所及，法院無從予以審究。至是否於審判期日通知被害人到場陳述意見，事實審法院仍有斟酌之職權，此觀刑事訴訟法第二百七十一條第二項但書規定自明。衡以被害人遠在非洲薩伊國，傳喚不易，其意見業經該公司人員及代理人迭在偵、審中多次明確表達，縱未於審判期日傳喚到庭陳述意見，應認符合上揭法條但書所定認無必要之情形，尚難逕指其訴訟程序之進行有何違法可言。依上說明，檢察官之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 石 木 欽本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 四 日
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