最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一六一五號
上 訴 人 甲○○
巷3號上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第七七八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一六九九、三００一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○因懷疑遭彭維正詐賭致輸款新台幣（下同）二十萬元，竟意圖為自己不法之所有，於民國九十三年二月六日晚上八時許，攜帶其自八十四年九月間起，為李志方（檢察官另為不起訴處分確定）所寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈，邀集不知情之謝明川、吳永富，由亦不知情之李吉明陪同，前往台南縣歸仁鄉沙崙村五條寮一九八號彭維正住處，以彭維正詐賭為由，要求彭維正交付一百萬元。因彭維正不從，上訴人隨即取出所攜帶上揭槍枝、子彈，對空鳴發一槍，見彭維正仍然不從，竟基於重傷害之故意，先持該改造手槍抵住彭維正之子彭劍郎背部，再朝彭劍郎大腿射擊一槍，致彭劍郎左大腿及小腿各有一公分直徑之槍傷，並貫穿腿部，以此強暴、脅迫之方式，欲使彭維正不能抗拒而交付一百萬元，惟謝明川見狀即將上訴人所持槍枝搶下，吳永富則取出衛生紙為彭劍郎止血，並與彭維正之妻彭李品將彭劍郎攙扶乘坐機車，由彭李品搭載○○○鄉○○路轉乘計程車送往台南市立醫院急救。上訴人離去前，改向彭維正要求拿出三十萬元，彭維正仍不從，致強盜未能得逞。而彭劍郎則因送醫救治得宜始倖免於左下肢之機能毀敗而未遂。嗣經警據報以為謝明川涉案，於九十三年二月七日調查時，上訴人於未被發覺犯罪之前，向警員自首坦承犯案等情。因而撤銷第一審關於強盜未遂部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人強盜未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄內記載上訴人因賭博輸款二十萬元，心有不甘而懷疑彭維正詐賭，與不知情之謝明川、吳永富及李吉明前往彭維正住處，以彭維正詐賭為由，先要求彭維正交付一百萬元，繼以其所攜帶槍枝、子彈，對空鳴發一槍及朝彭維正之子彭劍郎大腿射擊，於離開時改向彭維正要求三十萬元，彭維正仍不從致強盜未遂等情。於理由欄㈡援引第一審㈡卷第十九、二十頁之記載，以彭維正所為：九十三年二月六日，謝明川先進到我家來，坐在我泡茶位置的對面，後來甲○○、吳永富、李吉明陸續進來，甲○○持槍並且在外面開了一槍，進來後說不准動，他只說要我拿出一百萬元，沒有說是什麼原因，也沒有說我詐賭，然後走到我兒子彭劍郎坐的椅子後面，對我兒子開了一槍，我不拿出一百萬元，開槍的甲○○就說不然拿三十萬元出來，然後他們就離開了之證述。於理由欄㈢認定上訴人係基於不法所有意圖，向彭維正索取一百萬元、三十萬元。惟證人彭維正於第一審具結證稱「（你不拿出一百萬元，開槍的人是否有說不然拿三十萬元出來）事後他們要離開前有這樣說」、「（他們有無跟你說，是因為你詐賭，才向你要錢的）沒有」、「（九十三年一月廿三日賭博時，誰作莊）我有作莊，別人也有作莊」、「（你有無和李吉明合夥作莊）沒有」、「（你有無詐賭）沒有」、「（有多少人在該處賭博）十幾個人」、「（對方向你索取金錢時，當時在場的人位置如何）當時謝明川進來後，坐在我泡茶位置的前面，其他的人陸續進來，並且在外面開了一槍後，進來後說不准動，拿出一百萬元，然後走到我兒子坐的椅子後面，對我兒子開了一槍」、「（是謝明川向你要一百萬元）不是，是後面進來的人說的」（第一審㈡卷第十九、二十頁）。核證人彭維正上揭證述內容，並未明確指證上訴人即為開槍與出言索取一百萬元、三十萬元之行為人，原判決該部分理由，與所引之卷內證據並不相符。又關於上訴人是否曾出言索取一百萬元一節，被害人彭維正於警詢中陳稱「謝明川帶三、四個小弟至我位於歸仁鄉沙崙村五條寮一九八號住處，進來後謝明川就問我過年賭博有沒有分到錢，我說有，謝明川就跟我說你們贏錢，要讓我們兄弟都餓著，我說沒什麼贏錢，他就叫我不要說了，當時謝明川帶來的年輕人就叫我拿一百萬元出來給兄弟做生活費，不然也要六十萬，然後他們就朝上開了一槍」、「開槍之人我不認識。我不知道他們持幾把槍，我有聽到二聲槍聲，因為開槍之時我是背對著他們，當時他們不讓我轉頭，說轉過頭來，就要開槍打死我，我只看到謝明川搶下開槍之人的那一把槍」（警局卷第十四頁反面、十五頁）；偵查中證稱「當時我在家裡泡茶，他們進來就叫我拿錢出來就沒事，我不知道是誰講的，後來就有人開槍」、「（甲○○、謝明川、吳永富對你說何話）其中一人有說錢拿出來，其他二人不知，不知是何人說的」、「謝明川與我在泡茶，謝明川沒跟我說什麼，吳永富、甲○○其中一人說叫我把錢拿出來，要一百萬元」（偵查卷第三九頁反面、四十、六五頁）；第一審時證稱「（甲○○到你家做什麼）說要拿錢」、「（拿多少錢）他說要一百萬元」、「（誰說要拿一百萬元）有人開口說，但我不認得是誰說的」、「（你不拿出一百萬元，開槍的人是否有說不然拿三十萬元出來）有。事後他們要離開前有這樣說」、「當時謝明川進來後，坐在我泡茶位置的對面，其他的人陸續進來，並且在外面開了一槍後，進來說不准動，拿出一百萬元，然後走到我兒子坐的椅子後面，對我兒子開了一槍」、「（是謝明川向你要一百萬元）不是，是後面進來的人說的」（第一審㈡卷第十六、十七、十
九、二十頁）。似非始終直指上訴人於開槍前後，確曾出言向其索取一百萬元，至於原判決理由欄㈡所引證人彭劍郎於偵查及第一審證詞，亦僅證明在場之人曾要其父彭維正拿出六十萬元，及在場聽聞有人言及一百萬元或六十萬元之情事。而上訴人自警詢時起，迭次否認曾向彭維正索取一百萬元，此攸關上訴人是否具有不法所有意圖之事項，即有調查審明之必要，原審未調查釐清，遽為不利上訴人之判斷，自有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定事實所憑與犯罪之實施及態樣有關之證據，及所認定之理由，方足以資論罪科刑，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，其判決即難謂非違法。原判決就上訴人持槍朝彭劍郎身體射擊行為論以重傷未遂罪，固於理由欄㈤㈥記載所憑證據，並敘明上訴人所為並非故意射擊彭劍郎之辯解如何不足採信。然原判決事實欄並未記載上訴人如何基於毀敗彭劍郎肢體機能之重傷意圖而持槍朝彭劍郎腿部射擊，就如何認定上訴人主觀上對於持槍朝腿部射擊將致生重傷害結果，亦未於理由欄內敘明所憑證據，徒依上訴人持槍射擊彭劍郎腿部，造成彭劍郎左大腿及小腿貫穿傷害，但未達毀敗該肢體機能程度之客觀事實，認定上訴人犯重傷未遂罪，自有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜未遂部分，有發回更為審理之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載寄藏具有殺傷力改造槍枝及子彈犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯論處上訴人未經許可寄藏改造手槍罪刑，已敘明所憑證據及認定理由。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無不適用法令、不備理由或認定事實與卷證不符之違法情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，以上訴人就其開始持有槍枝及子彈日期，前後所為自白並不一致，且就其寄藏後再為自己持有如何適用法令未予論及，又未敘明未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定免除其刑云云。就事實審法院採證認事之職權行使，及原審判決理由已詳加說明之事項，重為單純之事實上爭執，指摘原判決有上述違背法令，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項關於減輕或免刑之規定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由，原判決依該條規定減輕上訴人刑責，並未逾越法律規定範圍，上訴人上訴意旨執以指摘未就是否免刑為說明，有不載理由之違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。應認其就未經許可寄藏改造手槍罪刑之上訴部分，為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日
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