最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七四六號
上 訴 人 甲○○○即何
護照號M0番巷9號戊○○丙○○丁○○
2之9乙○○上 列一 人選任辯護人 林石猛律師
鍾美馨律師上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月十一日第二審判決（九十二年度金上重訴字第五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九七二八號「原判決誤載為九七三八」、第一二八六０號、第一三九五四號、偵緝字第一一九七號、偵字第一七八００號、第二二三五四號、第二二三五五號、第二二三五六號、第二二三五七號、第二二七０一號、第二二七００號、第二二七０四號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丙○○、乙○○違反公司法部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷（戊○○、丙○○、乙○○違反公司法）部分：本件原判決認定丁陳麗美（經第一審論處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，上訴經原審駁回，並諭知緩刑二年，未據上訴已確定）於民國八十九年十月間與戊○○、丙○○、乙○○等人籌設康達特科技股份有限公司（下稱：康達特公司，設高雄市○○區○○○路○○○號一八樓之一），由丁陳麗美任公司負責人，該公司實收資本額為新臺幣（下同）三千萬元（登記分別為負責人丁陳麗美五百萬元、股東戊○○三百萬元、林美伶三百萬元、李玉璉五百萬元、林貞五百萬元、丙○○二百萬元、林淑珍二百萬元、丁郁民五百萬元），渠等均明知該公司辦理設立登記時，公司股東均未依規定繳足出資股款，丁陳麗美、戊○○、丙○○、乙○○等人，竟基於利用短期借貸方式，貸得該公司設立所需資本額三千萬元之共同犯意聯絡，於八十九年十月二十一日將該款項存入康達特公司籌備處，在泛亞銀行建國分行所開立之第000000000000號帳戶內，藉以取得存款證明。之後並提出該等帳戶存摺影本表示已收足股款，持向高雄市政府建設局申請公司設立登記，由該局於八十九年十月三十日核准設立登記並發給公司執照等情，因而維持第一審法院分別論處戊○○、丙○○、乙○○共同公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑（均處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日）之判決，分別駁回戊○○、丙○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原審共同被告丁陳美麗於原審供稱：「（問：其他股東對於登記三千萬，設立時是否知情﹖）剛開始有討論，後來全權委託會計師處理，設立當時，其他股東對於登記三千萬之事不知道」（見原審卷第九宗第二三六頁），如若無誤，似意指康達特公司股東戊○○、丙○○、乙○○對該公司設立登記之資本額為三千萬元乙事，於辦理設立登記時，並不知情。則丁陳美麗上開供述，應屬有利於戊○○、丙○○、乙○○之證據，原判決不予採納，却未說明理由，有判決理由不備之違法。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由雖說明：「乙○○信託登記（指康達特公司股權）林貞名下」，惟事實欄就此却未記載，致上揭理由論敍失其依據。又原判決理由僅空泛記載：「乙○○信託登記林貞名下」，就憑何證據為此項不利認定，未為任何說明，亦屬理由不備。以上，或係戊○○、丙○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、丙○○、乙○○違反公司法部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開違反公司法部分有牽連犯裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪諭知之使公務員登載不實部分（即原判決
丙、壹部分），依審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（甲○○○偽造私文書、違反公司法、乙○○行使偽造私文書、戊○○偽造私文書、丁○○違反公司法）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○○、戊○○偽造署押諭知無罪，及乙○○行使偽造私文書等部分，就甲○○○、戊○○被訴偽造署押部分，變更檢察官起訴法條改判分別論處甲○○○、戊○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人（均處有期徒刑五月，戊○○部分並諭知如易科罰金以三百元折算一日）、乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人（處有期徒刑肆月）罪刑並就甲○○○、上訴人丁○○違反公司法部分，維持第一審比較新舊法後，分別論處甲○○○共同連續公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（處有期徒刑一年六月）、丁○○連續公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑（處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日）之判決，分別駁回甲○○○、丁○○就該等部分在第二審之上訴。甲○○○上訴意旨略稱：（一）原判決附表一所示之契約，其當事人係三樺田股份有限公司（下稱三樺田公司）、台和全球股份有限公司（下稱台和全球公司），製作人亦係該二公司，邱惠娟並非上開契約之製作人，原判決以：「甲○○○、戊○○基於共同偽造私文書之概括犯意，未經邱惠娟（後改名為邱芳穎）授權，先於八十九年四月間，委託不知情之不詳姓名刻印業者，盜刻『邱惠娟』印章一枚，並自八十九年五月一日起至同年八月二十日止，連續冒用邱惠娟名義，在附表一所示三樺田公司與台和全球公司買賣廠房設備各項契約書（兩造當事人代表人均為甲○○○，有關契約簽約日期、交易標的及金額詳如附表一所示）『見證人』欄，打字印好『邱惠娟』、『身分證字號：Z000000000號』字樣，並將盜刻『邱惠娟』印章蓋在見證人欄上，偽造『邱惠娟』印文，表示簽訂契約時邱惠娟在場，由邱惠娟充任契約見證人，足以生損害於邱惠娟之權益」，乃論處甲○○○連續偽造私文書罪刑，顯有適用法則不當之違法。（二）甲○○○於八十八年四月間，因另犯違反修正前公司法第九條第三項罪嫌，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵續字第五八號、九十年度偵字第七六四號提起公訴，現繫屬於臺灣屏東地方法院。而此部分犯罪時間，與原判決認定甲○○○違反公司法之犯罪時間接近，原審就該部分未予審酌，自屬適用法則不當。乙○○就原判決關於其行使偽造私文書部分之上訴意旨略以：（一）乙○○於原審聲請調查是否確有身分證統一編號：Z000000000、出生年月日：五十二年七月十二日、姓名陳立中之人，如查無該人，乙○○即未損害虛無之陳立中，自與偽造私文書罪之犯罪構成要件不該當，原審就此未予調查，復未說明無調查必要之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）系爭繳納管理費切結書，必須有區分所有人簽名，如為承租人亦須承租人簽名；惟該切結書上繳納人為空白，區分所有人及承租人又皆未簽名，復無管理委員會或管理員之簽收資料，該份切結書除有陳立中身分證統一編號、出生年月日、地址及租屋日期外，並無任何意義，應屬尚未製作完成之文書，非刑法上所稱之私文書，原判決未說明該紙未經簽名之切結書何以能發生法律效果，及乙○○如何行使該紙未完成之文書主張某種法律關係，即認該未完成之文書足以生損害於不存在之陳立中，對乙○○上開辯解不予採納，又未說明理由，有理由不備及適用法則不當之違法。戊○○就原判決關於其偽造私文書部分之上訴意旨略稱：（一）第一審法院就戊○○偽造私文書部分諭知無罪，檢察官雖就此部分提起第二審上訴，惟第一審共同被告等及渠等之選任辯護人收受第一審判決正本之時間，均在九十二年八月十三日前後，而近在法院呎尺之檢察官收受送達之時間，却晚至同年月二十八日，於九十二年八月三十一日對甲○○○提起第二審上訴時，於上訴書內竟又記載：「本檢察官尚未收受判決正本」，則檢察官收受第一審判決正本之時間，若在九十二年八月十三日前後，其上訴即已逾期，建請鈞院向臺灣高雄地方法院函調「送達檢察官裁判書類登記簿」及其他相關文件，查明檢察官收受本件第一審判決正本之確實時間，以判斷檢察官之上訴是否合法。（二）原判決採納作為判決戊○○偽造私文書部分有罪之甲○○○、王劭暎供述，最多祇能證明戊○○曾知悉或處理三樺田公司資產出售之事，並不能證明原判決附表一所示之契約上見證人邱惠娟印文係戊○○偽造，原判決依憑上開證據資料，認定戊○○觸犯連續偽造私文書罪，有判決不備理由之違法。（三）原判決附表一所示契約之買賣標的物，均非模具，足證戊○○在偵查中供稱：「有參與模具買賣合約」，與該附表一所示之契約無關。戊○○係直至本案偵審中始看到該附表一所示之契約書；而田書綸所稱契約係戊○○負責，乃指正常契約之處理情形，且非由戊○○單獨負責，非可推論該附表一所示契約見證人係戊○○偽造。況且戊○○僅任職於三樺田公司，邱惠娟係台和全球公司之監察人，台和全球公司又係該附表一所示契約之買受人，上開買賣既經三樺田公司董事會及股東會同意，戊○○為該公司總經理，自無再偽以買受人公司之監察人為契約見證人之必要。（四）原判決附表一所示契約之買賣行為已履行完畢，顯未對邱惠娟造成損害，原判決未具體說明認定戊○○偽造契約見證人之行為足以生損害之理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。丁○○之上訴意旨略以：璿麒通訊股份有限公司（下稱璿麒公司）之資本額僅一百萬元，該資本已由股東分別匯款存入，有高雄區中小企業銀行九如分行存摺影本可按，存入後雖有提領之行為，但提領之款項並非退還原股東，而係用於支付璿麒公司應付貨款，有龐誼科技股份有限公司（下稱龐誼公司）開立之統一發票影本及璿麒公司匯款單影本可資佐證，原判決就有利於丁○○之上開證據不予採納，却未說明理由，自屬理由不備各等語。
惟查原判決依憑甲○○○於第一審供認黑田光電科技股份有限公司（下稱黑田光電公司）、台和全球公司、詮統財務管理顧問股份有限公司（下稱詮統公司）、大和玉山股份有限公司（下稱大和玉山公司）、台和興投資股份有限公司（下稱台和興公司）、廣和投資有限公司（下稱廣和公司）等六家公司之股款均係由其自行籌措而得，其餘股東並未實際出資等語、在偵查中供認：「是陳彬自己去運作的，我不予干預，至於是指派那個日本人去上市櫃公司擔任董事，我可以干預」（指錫隆投資顧問股份有限公司部分）、原審共同被告丙○○、丁○○、田書綸、戊○○、陳彬、李明奎之供述、證人邱惠娟、蔡翠真、林美伶、林鳳齡、黃筑君、朱宗熹、王劭暎、鄭弼駿、黃家誠、郭茂論、張嘉哲、鄭景元等人不利於甲○○○之證述、卷附黑田光電公司、台和全球公司、錫隆投資顧問股份有限公司（下稱錫隆公司）、詮統公司、遠德科技管理顧問股份有限公司（下稱遠德公司）、寰宇台和科技股份有限公司（下稱寰宇台和公司）、台興和投資股份有限公司（下稱台興和公司）、台和投資實業股份有限公司（下稱台和公司）、大和玉山公司、台和興公司、全方位投資股份有限公司（下稱全方位公司）、上百昌投資股份有限公司（下稱上百昌公司）、福昌益光電科技股份有限公司（下稱福昌益公司）、福本興投資股份有限公司（下稱福本興公司）、台益成投資股份有限公司（下稱台益成公司）、宇田財務顧問股份有限公司（下稱宇田公司）、多田光投資股份有限公司（下稱多田光公司）、圓安投資顧問股份有限公司（下稱圓安公司）、三翔投資股份有限公司（下稱三翔公司）、廣和公司之公司設立登記資料影本、第一商業銀行東高雄分行九十二年三月二十八日一東高字第九十七號函所附黑田光電公司往來明細表、富邦銀行高雄分行九十二年三月二十七日富銀高字第九二０九三號函所附台和全球公司往來明細、大眾銀行高雄分行九十二年四月一日眾高發字第七十七號函所附之台和全球公司往來明細、錫隆公司在聯邦銀行之提款單及往來明細、泛亞銀行建國分行九十二年四月三日泛建發字第四六九號函所附之詮統公司往來明細、大眾銀行高雄分行九十二年四月一日眾高發字第七十七號函所附之遠德公司往來明細、中華銀行大順分行九十二年四月十四日（九二）中銀順字第九二００八三號函所附之寰宇台和公司往來明細、台興和公司、台和公司在高雄區中小企業銀行之取款憑條及往來明細、中華銀行光復分行九十一年七月三十日（九一）中銀光字第九一０一０號函所附之大和玉山公司來往明細、台和興公司、全方位公司、上百昌公司、福昌益公司、福本興公司、宇田公司、多光田公司、三翔公司在高雄區中小企業銀行之往來明細、板信銀行信義分行九十二年三月二十八日板信信義字第０９２２７５００３７號函所附之圓安公司來往明細、富邦銀行高雄分行九十二年三月二十七日富銀高字第九二０九三號函所附之廣和公司往來明細等證據資料，認定甲○○○有其事實欄所載之違反公司法犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人另否認此部分犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明蔡翠真、邱惠娟、郭茂論於原審翻異前供，所為有利於甲○○○之證述，及田書綸、陳彬在原審否認此部分違反公司法犯行所持之辯解，俱非可執為有利於甲○○○之認定。就形式上觀察，原判決關於甲○○○違反公司法部分並無違背法令之情形。至於甲○○○於八十八年四月間另犯之違反公司法犯罪事實，係經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案提起公訴，並未載入本件起訴書犯罪事實欄，原判決就該部分是否構成犯罪，復未裁判。甲○○○上訴意旨（二）未具體指摘原判決關於甲○○○違反公司法部分不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。況且刑事訴訟之上訴制度，允許受不利益判決之被告得為上訴，旨在許被告為自己之利益，請求上級法院救濟，則被告應不得為自己之不利益提起上訴。原判決就甲○○○於八十八年四月間所犯而經臺灣屏東地方法院檢察署另行提起公訴之違反公司法犯行，雖未為有罪與否之判決，但該部分如認應構成犯罪，且與本件甲○○○違反公司法部分有連續犯之裁判上一罪關係，則法院於併予審理時，於形式上適用之刑罰法條固無差異，惟實質上其法條所含刑罰輕重之程度，已顯有不同，此時原審認定之連續犯次數，既較第一審法院認定者為多，第一審法院適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂為適當，依刑事訴訟法第三百七十條規定，原審法院得諭知較重於第一審判決之刑。甲○○○上訴意旨（二）主張其另有違反公司法犯行，原判決未予審究，顯係為自己之不利益提起上訴，與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，甲○○○就原判決關於其違反公司法部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，甲○○○提出之臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度偵續字第五八號、九十年度偵字第七六四號起訴書影本乙份，無從審酌，併此敘明。
次查原判決依憑甲○○○供認：「三樺田過度投資，我太信任財務人員調度能力，財務人員係指戊○○」、戊○○供稱：「（問：在三樺田擔任何職務﹖）副總經理」、「（問：三樺田與台和全球之間買賣契約你知否﹖）這些合約書部分有看過，但有參與是模具買賣合約」、原審共同被告田書綸供稱：「（問：契約是誰訂的﹖）由戊○○負責」、證人邱惠娟、王劭瑛之證言及其附表一所示之買賣契約書六份見證人欄確有邱惠娟之印文等證據資料，認定甲○○○、戊○○有其事實欄所載之共同連續偽造私文書犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○○、戊○○否認此部分犯罪所執之辯解，認均非可採，分別予以指駁。復綜合其調查證據之結果，說明：「原審法院係於九十二年八月二十八日將本件第一審刑事判決正本送達檢察官，承辦檢察官於同（二十八）日收受裁判正本，有載明上情之臺灣高雄地方法院送達證書可按，而本件檢察官係分別於九十二年八月三十一日及同年九月四日對原判決分別據狀提起上訴，均係在法定上訴十日期限內之合法上訴」、「本件買賣契約見證人欄，偽造邱惠娟之署名印文，從形式上觀察，即足以表示邱惠娟證明其於本件契約當事人訂約時在場，契約當事人確有簽訂契約之意思，自屬現場見證之文書，而本件買賣契約當事人三樺田公司及台和全球公司之負責人，均係甲○○○，該等買賣之廠房設備，事後再由買方陸續出售給赤崁公司等，為準備讓赤崁公司等買家確信所買標的之來源真實，即有偽造契約見證人邱惠娟之必要」。就形式上觀察，原判決關於甲○○○、戊○○共同連續偽造私文書部分並無適用法則不當、理由不備等違背法令之情形。戊○○前揭上訴意旨（二）、（三）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，任指原判決關於其偽造私文書部分理由不備，俱非合法之第三審上訴理由。至於原判決附表一所示之買賣契約六份，其買賣當事人雖係三樺田公司與台和全球公司，並非邱惠娟；惟原判決認定甲○○○、戊○○偽造之私文書，係該等契約內關於邱惠娟之見證文書部分，該等見證文書之製作權人，顯係文書名義人邱惠娟，甲○○○上訴意旨（一）執邱惠娟非該附表一所示買賣契約之當事人，主張偽造邱惠娟印文，以偽造邱惠娟見證文書，並不構成偽造私文書罪，顯非依據卷內資料而為指摘。再依第一審卷附之臺灣高雄地方法院送達證書「送達人簽章」、「送達時間」欄之記載，該院送達人林銀雀係於九十二年八月二十八日送達本件判決正本予檢察官（見第一審卷第九宗第四二七頁），則該檢察官於九十二年九月五日對第一審判決關於戊○○部分提起上訴，並未逾越十日法定上訴期間；至於本案其餘當事人、選任辯護人及告訴人究係何時收受本件判決正本，與本件判決正本何時送達予檢察官，並無必然關聯；另檢察官於九十二年八月三十一日，另對第一審判決關於甲○○○部分提起第二審上訴時，其上訴書記載：「本檢察官尚未收到判決書」，固與上開送達證書之登載不符，惟據之尚不足以推翻該送達證書登載檢察官係九十二年八月二十八日收受本件判決正本之事實。況且原審審判長於審判期日就上訴人等被訴之犯罪事實訊問前，詢問戊○○及其選任辯護人：「尚有何證據請求調查﹖」，戊○○已答稱：「無」，其選任辯護人阮文泉律師，則僅稱：「請求傳訊甲○○○為證人」（見原審卷第九宗第一八四頁），戊○○前開上訴意旨（一）至法律審之本院，始又聲請函調第一審法院「送達檢察官裁判書類登記簿」及相關文件，顯非合法。又刑法上偽造私文書罪，固係以足以生損害於公眾或他人為構成要件，惟所謂足生損害，並不以實際已發生損害為必要，祇須有足以生損害之虞，即足當之。原判決認定甲○○○與戊○○共同基於概括之犯意，偽造邱惠娟前開見證文書，表示邱惠娟於原判決附表一所示之契約簽訂時在場，並任該等契約之見證人，足以生損害於邱惠娟，並於理由內為相同之論敘。乃就此部分事實，依刑法第二百十條規定論處甲○○○、戊○○共同連續偽造私文書罪刑，於法律規定無違。戊○○前揭上訴意旨（四）執原判決附表一所示契約均已履行完畢，並未對邱惠娟造成損害云云，指摘原判決適用法則不當、理由不備，顯屬誤會。綜上所論，甲○○○、戊○○就原判決關於渠等共同連續偽造私文書部分之上訴，俱屬違背法律上程式，應予駁回。
再查原判決依憑乙○○供認在美國第五街綜合大樓住戶租屋契約繳納管理費結切書內承租人欄填寫「陳立中」、身分證字號欄填寫「Z000000000」、「53.7.12」、承租地址填寫「文橫三路５９號６－８」、租屋日期填載「９１年８月２０日」等字樣後交予該大樓管理員等語及卷附之切結書影本乙紙等證據資料，認定乙○○有其事實欄所載之行使偽造私文書犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就林甫孟主張其上開行為與刑法上行使偽造私文書罪之犯罪構成要件並非該當云云，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決關於乙○○行使偽造私文書部分，並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及適用法則不當等違背法令之情形。至於原審雖未調查是否確有000年0月00日出生、身分證統一編號：Z000000000之陳立中，惟刑法上偽造私文書罪之成立，祇須所偽造者係他人名義之文書即足，而所謂他人名義，乃指非自己名義之意，非謂該名義人必須確有其人，若其偽造之私文書，足以使人誤信為真正，縱令該文書名義人係出於捏造，亦無礙於偽造私文書罪之成立。則是否確有000年0月00日出生、身分證統一編號為Z000000000之陳立中，即非客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，應無調查之必要，法院自得不予調查；此種未予調查之情形，非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原審法院對此未予調查，又未以裁定駁回調查之聲請，其訴訟程序雖屬違背規定，但於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，非可執為提起第三審上訴之合法理由。乙○○前揭上訴意旨（一）執此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，自非適法。再依卷附切結書內之記載觀之，其上除乙○○填寫部分外，尚打印：「切結說明：從租屋契約日開始管理費由『空白』負責繳納，並且依照住戶公約所規定事項遵守本大樓管理委員會議程事項，不得有異議」（見乙○○詐欺通緝警卷第十三頁）；則乙○○在上開切結書上填寫前揭字樣，雖非得以顯示管理費用應由何人負責繳納，但仍足以表示其切結依照美國第五街大樓住戶公約規定事項，遵守該大樓管理委員會議決定事項之意，而乙○○於原審就其已將上開切結書交予該大樓管理員之事實，復坦承不諱（見原審卷第九宗第二０二頁）；則乙○○將該文書持交予美國第五街大樓管理員之時，該文書不僅已具備文書之形式，乙○○更已就該文書顯示之內容有所主張（即切結同意遵守該大樓管理委員會決議之事項），原判決就乙○○上開行為，論以行使偽造私文書罪名，於法律規定無違。乙○○前揭上訴意旨（二）指摘原判決理由不備、適用法則不當各節，均不足以辨識原判決關於乙○○行使偽造私文書部分已具備違背法令之形式要件。綜上所論，乙○○就原判決關於其行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上程式，亦應駁回。
又查原判決依憑丁○○於警訊、第一審供認犯罪之供述、卷附龐誼公司設立、變更登記案卷影本、璿麒公司設立、變更登記案卷影本、高雄區中小企業銀行灣內分行九十一年八月十六日（９１）高銀總灣分一五四號函暨所附取款憑條、存摺存提明細查詢等資料影本（足證龐誼公司帳戶係於八十九年十一月二十日開戶，並於同日存入一千萬元，該一千萬元於八十九年十一月二十二日即被提領完畢，僅存餘額一千元）、高雄區中小企業銀行九如分行九十一年八月二十六日九十一高企九分字第二七九號函暨所附取款憑條、存摺存提明細查詢等資料影本（足證璿麒公司帳戶係於九十一年一月十一日開戶，並存入一百萬元，該一百萬元於九十一年二月二日即被提領完畢，當日存款餘額為零元）等證據資料，認定丁○○有其事實欄所載之連續違反公司法犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就丁○○否認部分犯罪，辯稱：只有龐誼公司股東未實際繳款，關於璿麒公司部分並無股東未實際繳股款情形云云，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決關於丁○○違反公司法部分並無理由不備之違背法令情形。至於丁○○於原審雖提出龐誼公司開立予璿麒公司之統一發票影本二十五紙、璿麒公司匯款回條影本一紙，主張璿麒公司收得之股東股款均用以支付向龐誼公司購買LCM 及手機零件之貨款。惟查原判決係維持第一審依九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項規定，論處丁○○連續公司負責人公司應收之股款，股東未實際繳足，而以申請文件表示收足罪刑之判決，駁回丁○○在第二審之上訴。並未認定丁○○有股東繳納股款，而於登記後將股款發還股東或任由股東收回之行為。則璿麒公司於高雄區中小企業銀行九如分行帳戶內之款項，嗣後流向何處、作何用途，俱不足以動搖原判決所為璿麒公司股東未繳足股款，而以申請文件表示收足之事實認定，上開統一發票及匯款回條影本，對丁○○並非必然有利，自無庸於判決理由內一一敘明。丁○○執此指摘原判決關於其違反公司法部分理由不備，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。丁○○就原判決關於其違反公司法部分之上訴，違背法律上程式，亦應駁回。
三、上訴駁回（甲○○○業務侵占、行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實；乙○○業務侵占、行使使公務員登載不實文書）部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款分別定有明文。甲○○○業務侵占、行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實等部分，原判決係分別依刑法第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十四條規定，論處甲○○○罪刑；乙○○業務侵占、行使使公務員登載不實文書部分，原審亦係分別依刑法第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十四條規定，論處乙○○罪刑。經查原判決認定甲○○○、乙○○業務侵占部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，認定甲○○○、乙○○分別觸犯刑法第二百十六條、第二百十四條罪名部分，該罪之法定本刑係三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，上開部分經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○○、乙○○竟仍對該等部分提起上訴，顯為法所不許。前揭部分上訴於法不合，均應駁回。又本院為法律審，臺灣高雄地方法院檢察署以九十四年二月三日雄檢楠歲九三偵二五０八０字第三二二九號函移送併案審理之該署九十三年度偵字第二五０八０號乙○○詐欺案件，無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 賴 忠 星法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十八 日
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