最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七五八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
19之共 同選任辯護人 陳煥生律師
劉秉鈞律師上 訴 人 甲○○
樓丁○○共 同選任辯護人 陳峰富律師
蕭世光律師張簡勵如律師上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第一００號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第三一八九、三九六七、四五四六、五五四五、六三一二、六三六０、六三六一、六四四六、八三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○之前妻翁陳純純因翁錫輝於民國六十二年間成立三光惟達通信電子股份有限公司（嗣變更為三光惟達股份有限公司，下稱三光公司）時，無償贈與該公司之股份八百六十股，並已登記。且自六十二年二月七日起擔任公司監察人職務。翁陳純純於七十二年十一月七日過世前，因公司陸續增資配股，累計股份為一萬二千四百二十四股。翁陳純純欲將其所持該項股份移轉登記為乙○○之妹翁凱（原名翁純純，經原審判刑確定）所有，乙○○、翁凱及上訴人甲○○為逃漏贈與稅，竟與知情之公司職員洪淑姬（經原審判刑確定）共謀，先於翁陳純純過世前之七十二年十月十三日，以股東會決議解除翁陳純純監察人之職務，並利用於送交經濟部投資審議委員會申請增加營業項目、修改章程、改選董監事變更登記之機會，在申請書之附件，由甲○○指示洪淑姬製作不實之股東及董、監事名冊，利用翁陳純純與翁純純二人姓名雷同之便，由當時非股東身分之翁純純冒名頂替翁陳純純之股東身分，以承受翁陳純純所有之上述三光公司一萬二千四百二十四股股份。並將該內容不實之股東及董、監事名冊持向經濟部投資審議委員會申請核備，致經濟部誤將此由翁純純擔任股東之不實事項登載於公司登記卡上，足生損害於公司登記之正確性。以此不正當方法，逃漏贈與稅新台幣（下同）四百二十六萬六千一百五十元。至七十三年二月二十一日洪淑姬辦理乙○○之綜合所得稅時，乃照甲○○指示，將公司內部存檔未送公務機關如原判決附表編號一至五所示原製作人為三光公司董事長翁錫輝之文件影本上，擅將文件中所有「翁陳純純」之姓名變造為「翁純純」，足以生損害於該公司股東之權益。又翁氏家族於七十五年十二月底，為調整三光公司股東乙○○、翁凱、甲○○及上訴人丙○○等人之持股比例，乙○○、翁凱、甲○○乃基於同前逃漏贈與稅之概括犯意，與丙○○基於犯意聯絡與行為分擔，謀議移轉股權共計一萬四千六百五十五股。依遺產及贈與稅法第五條第六款規定三親等內親屬間財產之移轉若無支付價款之確實證明者，應視同贈與而課徵贈與稅。乙○○、丙○○、翁純純、甲○○等共同為逃漏贈與稅，乃指示知情之洪淑姬基於同前逃漏贈與稅之概括犯意與知情之上訴人丁○○二人製作移轉股票之股票買賣證明明細表，再依該明細表以翁氏家族股東各人在銀行之帳戶進行帳面轉帳，取得不實之支付證明，再以股權買賣名義之不正當方法向稅捐稽徵機關申報證券交易稅，以此不正方法計逃漏贈與稅共計四百零九萬六千三百七十元。其移轉股份及逃稅詳情為：乙○○移轉二、四三０股予丙○○、甲○○二人，逃漏贈與稅一、０五四、五六六元；丙○○移轉三、三六七股予乙○○、甲○○，逃漏贈與稅一、七九九、一一二元；翁純純移轉二、六六九股予丙○○、乙○○，逃漏贈與稅一、二二七、七七二元；甲○○移轉一一０股予乙○○，逃漏贈與稅一四、九二０元。又三光公司於七十八年五月十日，自美商ROCKWELL公司進口光波通信系統零件（ PARTS KITF-OR LIGHTWAVETRANSMISSION SYSTEM）一批，該批貨品實際價款係二十五萬九千五百元美金，應以八五一七─四０九０號稅則，按20％稅率核課，稅款約一百四十萬九千八百四十二元。三光公司為逃漏該筆關稅，由進出口課襄理鍾文權（已判刑確定）於七十八年五月九日以簽呈請示將採降低報價方式，經財務部經理王靜和（已判刑確定）、副總經理丙○○於同日前批示同意後，於申報時，鍾文權遂基於與王靜和、丙○○之共同犯意聯絡，於是日在公司內偽造之ROCKWELL公司進口發票（號碼：０八九七八七─Ｔ），大幅減少貨物之數量及單價。虛載價款為美金四千六百五十元，且偽造該公司負責人之英文簽名即署押（詳原判決附表編號六所示），於同年月十日利用不知情至忠捷運代理股份有限公司人員持向財政部台北關提出行使，足以生損害於ROCKWELL公司及海關課稅之正確性，並以該詐術使三光公司獲得減少支付關稅一百三十八萬三千九百十五元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同變造私文書，足以生損害於他人罪刑；丙○○共同納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，及共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；丁○○共同納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑，固非無見。惟查：㈠按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件原判決認定之事實欄一之部分，檢察官起訴之犯罪事實並未包括七十三年二月二十一日洪淑姬照甲○○指示，將如原判決附表編號一至五所示之文件影本上，擅將文件中所有「翁陳純純」之姓名變造為「翁純純」部分之犯行。原判決對該上開未經起訴之部分，併予以論處，卻未說明其理由，難謂無判決不備理由之違誤。㈡原判決認定翁陳純純欲將其所持三光公司股份移轉登記為翁凱所有，乙○○、翁凱及甲○○為逃漏贈與稅，與洪淑姬共謀，先於七十二年十月十三日，以股東會決議解除翁陳純純監察人之職務。再由甲○○指示洪淑姬製作不實之股東及董、監事名冊，利用翁陳純純與翁純純二人姓名雷同之便，由當時非股東身分之翁純純冒名頂替翁陳純純之股東身分，以承受翁陳純純所有之股份，並將該內容不實之股東及董、監事名冊持向經濟部投資審議委員會申請核備，致經濟部誤將此由翁純純擔任股東之不實事項登載於公司登記卡上，足生損害於公司登記之正確性等情。理由內僅引用該委員會經投審（八十）工商字第四０六六號函為論罪之依據。惟經濟部八十七年一月十七日經（87）商字第八六二二八八六二號函復原審前審時已說明：查股東持有股份之轉受讓，依公司法第一百六十五條之規定，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，毋須向主管機關申請登記（見原審重上更㈢卷第一０三、一０四頁）。原判決並未說明經濟部承辦人員將翁純純冒名頂替翁陳純純之股東身分登載於職務上所掌公文書所憑之證據，已有認定事實不依證據之違法。且依經濟部投資審議委員會上開函文附件，三光公司七十二年十月十三日召開股東會，出席會議股東人數計七人，其討論事項第三案載明，因美商康舒通信電子股份有限公司代表人更換，而改選董事、監察人，改選結果經全體出席股東票選丙○○為監察人（見第一審卷第二宗第五二七至五二九頁）。如果無訛，三光公司七十二年十月十三日之股東會議，由全體出席股東票選丙○○為監察人，原監察人翁陳純純因未當選，爰解任其監察人職務。原判決卻認定乙○○、翁凱、甲○○及洪淑姬共謀，以股東會決議解除翁陳純純監察人之職務，顯與上開卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又原判決認定甲○○指示洪淑姬製作不實之股東及董、監事名冊後並將該內容不實之股東及董、監事名冊持向經濟部投資審議委員會申請核備等情。如果無訛，是否構成行使該變造之不實私文書罪？原判決疏未論處。另原判決係認定由翁陳純純將股份贈與翁純純，則贈與稅之納稅義務人為翁陳純純，非乙○○、翁凱、甲○○及洪淑姬等人，原判決亦未認定乙○○、翁凱、甲○○、洪淑姬等與翁陳純純有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，何以能論處彼等逃漏稅捐罪？原判決並未敘明其理由，難認適法。㈢原判決事實認定乙○○、丙○○、翁凱、甲○○等共同為逃漏贈與稅，乃指示洪淑姬與丁○○二人製作移轉股票之股票買賣證明明細表，再依該明細表以翁氏家族股東各人在銀行之帳戶進行帳面轉帳，取得不實之支付證明，再以股權買賣名義之不正當方法向稅捐稽徵機關申報證券交易稅，以此不正方法計逃漏贈與稅共計四百零九萬六千三百七十元。理由欄卻記載上訴人等逃漏贈與稅共計八百十六萬八千七百三十三元（見原判決第十二頁第四、五行；第十七頁第五行）。事實認定與理由說明不相符合，自有理由矛盾之違法。又上訴人等於原審主張政府於七十五年停徵證券交易稅，上訴人等根本無逃漏證券交易稅之可能；且上訴人等就此股權移轉，繳納當年度之綜合所得稅稅率較贈與稅稅率高出甚多，而所得稅及贈與稅各為獨立課稅項目，不能並存，上訴人等斷無選繳較高之所得稅，而漏繳較輕之贈與稅之理，上訴人等之行為應無違反稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐之規定（見原審重上更㈤卷㈠第一三三至一三七頁）。原判決並未說明上開主張何以不足採為有利於上訴人等之理由，遽行判決，亦有理由不備之違法。㈣原判決事實認定丙○○基於與王靜和、鍾文權共同之犯意聯絡，偽造原判決附表編號六之ROCKWELL公司進口發票（號碼：０八九七八七─Ｔ）上之負責人英文簽名即署押，主文並據此諭知「偽造如附表編號六所示之署押沒收」。然卷查丙○○共同偽造之上開進口發票（見八十年度偵字第三一八九號偵查卷第一四一頁），其上之英文簽名顯與原判決附表編號六所示之簽名署押，並非相同。原判決事實之認定與其所採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。本院前次判決發回意旨即已指明，原判決仍未置理，該項瑕疵依舊存在。㈤按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，民國九十年一月十日修正之刑法第四十一條第一項前段定有明文。此將修正前同條之最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，放寬為最重本刑有期徒刑五年以下之刑之罪，乃因避免短期自由刑之弊，改以他種方式代替；此與中華民國八十年罪犯減刑條例（七十九年十二月二十九日公布，八十年一月一日施行）第十條所定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例減得之刑，如為六月以下有期徒刑、拘役者，應諭知易科罰金折算標準者同，皆本諸恤刑之旨，使原不得易科罰金者，得易科罰金，以達前揭立法之目的。原判決認刑法第四十一條第一項雖經修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，且上訴人等經依中華民國七十七年罪犯減刑條例、八十年罪犯減刑條例均減刑為有期徒刑六月以下，惟按易科罰金為減刑以外之事項，凡依減刑辦法裁定減為六月以下有期徒刑，縱其所犯之罪法定最重本刑符於刑法第四十一條規定，且執行顯有困難情形，亦不得准許易科罰金。而就上訴人等部分，仍不併為易科罰金標準之諭知。揆諸上開說明，難謂於法無違。㈥原判決認定丙○○與鍾文權、王靜和偽造美商進口發票提出行使，足以生損害於該美商公司及海關對於關稅之徵收，藉以使三光公司減少支付關稅而得利益部分，除成立刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪外，應牽連犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，惟於理由欄據上論斷項下，漏未引用刑法第三百三十九條第二項，亦有未合。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日
Ｅ