最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七八四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○乙○○丙○○
號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第三四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為該鄉公所建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。因億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○擬於嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第八二之一四號土地上興建「南山茶亭」三層磚造房屋十棟銷售，而將該筆土地分割成十筆，並委由建築師即被告丙○○設計規劃，於民國八十三年十月間向中埔鄉公所申請建造執照。但上開土地依法僅能發給一棟建築物之建造執照，其餘九棟則不得核發，業經該鄉建設課課長鄭永發於簽呈中敘明不予發照之理由，且為被告等所明知。八十四年三月二十七日，甲○○利用鄭永發公假之機會，偕丙○○至中埔鄉公所向丁○○詢問建造執照核發事宜，乃被告等基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，由丙○○在便條紙上擬寫准予核發建造執照之內容，交由乙○○逕行黏貼在公文上並蓋章後，呈交丁○○批示核可，據以核發上開十棟房屋之建造執照，使億鄉公司得以順利興建房屋，共同圖利該公司新台幣（下同）三百十五萬元（起訴書記載之圖利金額為三千九百零六萬元）等情。因認被告等均涉有（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認被告等犯罪後法律已廢止其刑罰，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均免訴之判決。固非無見。
惟查：㈠行為後法律有變更者，必其行為同時該當於裁判時法及行為時法之犯罪構成要件，均應予處罰時，始生刑法第二條第一項所定從新從輕原則之比較適用問題。原判決以「被告等縱違背法令，亦與裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款所定『因而獲得利益』之要件不符，故不能證明被告等犯罪。」（見原判決第十二面第十八行至第十九行）。既認不能證明被告等犯罪，自應依刑事訴訟法第三百零一條第一項為無罪判決之諭知，始屬合法，乃原判決猶為新、舊法之比較適用，並謂中埔鄉公所對於已完工之「南山茶亭」十棟房屋迄未發給使用執照，且該建築物內部未隔間裝潢，亦無內外門窗及水電，已呈荒廢狀態，目前無法供人使用，難認甲○○已獲得利益；而裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款已刪除未遂犯之處罰，本件犯罪後之法律已廢止其刑罰，因將第一審之科刑判決撤銷，改判諭知被告等均免訴之判決（見原判決第十二面第四行至第十七行、第十二面第十九行至第十三面第十七行），自有判決適用法則不當及所載理由矛盾之違誤。㈡原判決採憑被告等之辯解，以嘉義縣政府歷年來均以每一居住單元計算最大基層面積，並非以全宗基地計算，有被告等提出之七件建造執照可稽，故被告等基於實務上認定慣例，在上開土地上設計建造房屋，經中埔鄉公所核准，主觀上難認有圖利之犯意（見原判決第九面第七行至第十一面第一行）。但對於嘉義縣政府「歷年來均以每一居住單元計算最大基層面積，並非以全宗基地計算」，是否確屬合法且已成為「實務上慣例」？則未進一步調查論敘，遽依被告等所提之七件建造執照，逕認係屬「實務上認定慣例」，殊嫌速斷。㈢丙○○於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「……（我）遂陪同甲○○至中埔鄉公所與鄉長丁○○會面，見面後丁○○向我二人表示該建造執照案已請示嘉義縣政府……並同意（我）去找乙○○，請乙○○再參辦。之後我就到鄉公所一樓乙○○辦公處，乙○○即取出嘉義縣政府八四府建管字第一四二六四號函給我看，並向我表示建設課長鄭永發所簽註之意見不算什麼（乙○○以閩南語表示），而當我告訴他鄉長請他再行簽辦時，因乙○○剛好在繪圖，他就向我口述意旨……並請我依上述意旨代簽審查意見簽呈……」又稱：「我於今年三月二十七日當時，並沒有向乙○○表示本案是合法或不合法，而我代簽前述簽呈也是完全依乙○○口述意旨……」等語（見調查卷第二十五頁至第二十六頁）。丁○○供稱：「依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定，申請建築之最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，但究係以全部建築基地合併計算，或是可以分別計算管制，我並不是很清楚，所以我都是依據承辦人及建設課長簽擬之意見來認定。」「我於前述准予發照簽呈上核章前，鄭永發即有持前述嘉義縣政府八四府建管字第一四二六四號函，向我解說不予發照之理由，而我亦清楚鄭永發反對理由，而億鄉公司先後二次提出申請時，其設計規劃及所附證件並無不同。」等語（見調查卷第二頁反面、第六頁）。乙○○亦供稱：「億鄉公司送審的設計圖中，每一戶的居住單元都不超過一六五平方公尺，而建築師丙○○又跟我說是合法的，且丙○○向我說要直接拿給鄉長丁○○批示，所以我就不管鄭永發課長所批示的反對意見，在建築師丙○○替我寫建照執照審查表上綜合審查所載之內容，經我同意後，丙○○就逕行拿給鄉長丁○○批示，我就核准發放。」「雖然課長鄭永發堅決反對，但建築師丙○○說要直接拿給鄉長丁○○批示，所以我就同意丙○○在建築執照審查表上簽註意見，並加蓋我的印章。」等語（見調查卷第十六頁、第十九頁反面）。如果不虛，本件建造執照之申請，係丙○○代替乙○○簽擬審查意見後，直接送請丁○○批示發照。而丁○○對於相關法令之解釋「不是很清楚」，丙○○代簽審查意見時並「沒有向乙○○表示本案是合法或不合法」，乙○○則向丙○○表示「鄭永發所簽註之意見不算什麼」，並因「丙○○向我說要直接拿給鄉長丁○○批示」，即同意丙○○代簽審查竟見，逕送丁○○批示發照。從而，本件建造執照之申請、核發，似非基於原判決所指之「實務上認定慣例」，此項不利於被告等之證據資料，判決內任意恝置不論，顯有不合。㈣本件起訴書係以被告等違法核發建造執照予億鄉公司，使其得以順利建造房屋，共同圖利億鄉公司等情，而非起訴被告等共同圖利甲○○，原判決卻謂「南山茶亭」十棟房屋雖已完成，但內部未隔間裝潢，亦無內、外門窗及水電，目前無人使用，已呈荒廢狀態，且未取得使用執照，無法賣出等語，因認「對被告甲○○即無獲得利益可言」（見原判決第十一面第十二行至第十二面第三行），自屬違誤；又以上開房屋有無賣出獲得利潤為由，遽認未獲得「不法利益」，亦有曲解混淆之可議。以上各節，本院迭次發回時，俱已詳加指明，原判決仍未細加審酌，違誤如故，殊屬無可維持。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日
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