最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七０三號
上 訴 人 甲○○
之5號選任辯護人 邱聰安律師
廖學忠律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年八月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第五三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十年十二月起至八十六年二月止，擔任台東縣政府建設局建管課技士，為依據法令從事公務之人員，有關台東縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等之申請審核，均為其主管之事務。裕東建設股份有限公司（下稱裕東公司）於八十年十二月三十日，以在台東縣○○里鄉○○段○○○號土地（重測後變更為秀山段七二三地號）欲興建「逸軒溫泉天廈」第一期建築個案，向台東縣政府申請核發建造執照。上訴人受理後，明知上開土地業於六十五年八月五日經台東縣政府公告納入知本風景特定區計畫，屬都市計畫法第九條所規定之特定區都市計畫，並編定為別○○○區○○○○○段土地業經前台灣省政府於六十九年二月六日依據山坡地保育利用條例第三條及行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函，以六九府農山字第一二０一六六號公告為台灣省山坡地保育利用範圍地段。依八十六年三月十六日修正前「山坡地開發建築管理辦法」之規定，裕東公司聲請上開建築個案，需先檢具「開發建築計畫書圖」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「開發建築財務計畫書」及「環境影響評估報告書」等文件，報經台東縣政府建設局審查而核准開發建築後；次需申請雜項執照，從事前述建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，於該工程完工查驗合格，領得雜項工程使用執照後，最後始得申請建造執照；亦即必須先查驗裕東公司上開步驟已完成，始得合法審查是否簽請上級核發建造執照。詎上訴人竟基於圖利裕東公司之概括犯意，先在該公司未依前開程序報准開發並申請雜項執照，完成相關公共安全工程領得雜項使用執照前，即於八十一年一月二十四日，簽請上級長官核發建造執照，使該公司領得「東建管第一六九二號」建造執照，得以順利興建「逸軒溫泉天廈」第一期二棟地上八層、地下一層之出租套房及店鋪共計三百二十七戶販售。嗣裕東公司該建築個案，因遭人檢舉違法，經媒體大肆報導後，該公司為掩飾前開違法情事，乃於同年三、四月間，委託時任台灣省政府農林廳水土保持局第五工程所技士王五志，代為擬具上開土地及鄰近同段七八之二、七八之六及七八之一二地號土地之「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」，而於同年五月二十日，將之送交台東縣政府審核，並於同年五月十二日，申請在上開土地及同段七八之六、七八之一一、七八之一二地號土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第二期三棟地上八層、地下二層共計九百七十八戶之出租套房及店鋪。上訴人於受理該建造執照之申請後，明知上開「逸軒溫泉天廈」第一期未聲請核准開發建築及申請雜項執照，即直接核准建造執照，並不合法，竟未撤銷該已核發之建造執照，反為掩飾其不法，於同年六月三日在公文簽辦單上虛偽記載：「卑南鄉（○○里鄉○○○○○段○○○號等四筆土地……非屬山坡地保育區」之字樣，足生損害於台東縣政府對於山坡地建築之管理及社會大眾之居住、生活安全。渠並以與第一期相同之方式，於同年八月十二日，簽請上級長官核發建築執照，致使台東縣政府建設局於同年月十五日，再次核發「東建管字第八四五號」逸軒溫泉天廈第二期之建造執照。裕東公司因上訴人上開違法情事，而得以興建及販售「逸軒溫泉天廈」第二期之房屋共計六百二十九戶，上開二期合計直接獲利至少新台幣（下同）四億零四十萬元等情。因認第一審判決經比較新舊法後，依牽連犯從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、上訴人於第一審之選任辯護人曾具狀指知本風景特定區內與本案相鄰坐落同地段之土地內，前於八十年間申請建築旅館，如知本老爺、統信、宏宜、富泰及富野等旅社時，並未依據山坡地開發建築管理辦法，先行擬具水土保持計畫，即核發建照，上訴人係參酌各該建照核發案件，故不知應依「山坡地開發建築管理辦法」之規定辦理，非故意違法圖利裕東公司等語，渠於原審之選任辯護人復具狀為相同之辯解（見一審卷第二十四頁、原審卷第四十一頁、第一三一頁）。即原判決於理由內亦謂業務上所牽涉之相關法令、規定及作業流程、查證方法等，向為工作上所須加以瞭解之重要事項，依一般經驗法則，從業人員均戮力研習相關法令，並以調閱相關前案、向同事、長官請益等方式，竭力於作業流程、查證方法之瞭解與熟悉等語（見原判決第十一頁）。似亦肯認上訴人於辦理本件裕東公司申請「逸軒溫泉天廈」建築執照之核發時，得以調閱相關前案之方式，予以參酌辦理。則上訴人之選任辯護人以上情所為有利之辯解，其真實性如何？自與上訴人有否圖利犯罪故意之認定攸關，於其利益非無重大關係，而具有調查必要性。乃原判決理由嗣又以其他個案非必與本案情形相同，非能比擬援引，且即便其他個案有類似作法，亦係該承辦人應否負相同罪責之問題，上訴人不得據為卸責之理由，因認上訴人之選任辯護人所持上開辯解之真實性無調查必要（見原判決第十四、十五頁）。是所為理由之論敘未免前後矛盾，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人於偵審中一再否認有故意違背法令圖利裕東公司情事，辯稱裕東公司興建「逸軒溫泉天廈」所坐落之上開土地，依其土地登記簿記載，並未有「山」字之戳記，經伊請教建管課之長官、同事，認其非屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地，故未依「山坡地開發建築管理辦法」之規定辦理等語。觀諸證人即案發時任職台東縣政府建設局建管課課長之柯義賢於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）調查時供稱實務上伊係以土地登記簿上有「山」字戳記者即認係山坡地，本件裕東公司在上開土地上聲請建照乙案，伊本於職責審查，因該土地登記簿上並未有「山」字戳記，故伊當作一般案件處理等語，渠於偵查中且稱「逸軒溫泉天廈」當初蓋時，係以土地登記簿為準，因其上未明確表示為山坡地，故依「加強山坡地推行水土保持要點」來辦理，至台灣省政府六十九年間關於山坡地之公告，伊不知情，易明照之前承辦老爺飯店亦如此辦理，該美和段第七八號土地並非山坡地等語，渠嗣於八十九年三月十五日所具答辯狀及於第一審審理時到庭結證，亦為相同說詞（見台東縣調查站調查卷第三十二頁背面、第三十三頁，第一六二０號偵卷第一四二頁背面、第一四三、一四六、一四七頁，一審卷第一八二頁）。而另證人羅文政於第一審審理時到庭結證，亦稱在建管課如果土地登記簿上沒有「山」字，就一定不屬於山坡地，伊自八十年一月十日到台東縣政府建設局建管課任職就是如此認定，係建管課同事告訴伊的等語（見一審卷第一八五頁）。似徵上訴人上開辯解，尚非全無所本。原判決對上開有利於上訴人之證據未加採酌，亦未說明不足採之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決於理由內依憑證人即裕東公司實際負責人楊江財於第一審之供證，謂「逸軒溫泉天廈」二期共計興建九百五十六戶，其整體銷售率七成，每戶銷售金額平均約一百四十萬元至一百五十萬元，實際銷售總金額約略與成本相當，其整體銷售金額與成本抵銷，該公司於所獲利益為剩餘未出售之二成房屋，核算結果計二百八十六點八間，以二百八十六間計算，乘上每戶可能之最低售價一百四十萬元，則獲利至少為四億零四十萬元等語（見原判決第十八、十九頁）。則該建物整體銷售率既達七成，且其銷售金額與成本抵銷結果，該裕東公司所獲利益應為剩餘未出售之「三成」房屋，始屬正確。原判決理由認所獲利益為剩餘之「二成」房屋，已有未合。況興建總戶數九百五十六戶之二成，應為一百九十一戶，原判決理由認係二百八十六點八戶，並據以計算上訴人直接圖利裕東公司之金額，亦有判決理由矛盾之違誤。㈣、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效地進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十三年六月十五日係由受命法官進行準備程序，依其筆錄記載，當日到庭之證人秘福成，法院並無預料其不能於審判期日到場之情形，乃竟予傳訊，並行訊問及行交互詰問程序（見原審卷第七十六頁至第八十三頁），此項程序之踐行，要與上開規定有悖，且竟於原判決理由二－㈢引為不利於上訴人論斷之依據，同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 李 伯 道本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
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