最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七二六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
44號選任辯護人 顏宏斌律師被 告 乙○○選任辯護人 王進勝律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月十四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七、二二０九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市港務警察所（下稱高雄港警所）三號碼頭派出所警員，負責該所檢查哨勤務，對通過檢查哨之車輛實施檢查、管制之工作，為依據法令從事公務之人員。緣歐超傑、鄭春枝夫妻（均經判刑定讞）共同經營之傑運企業有限公司（下稱傑運公司）於民國八十八年一月間，承攬台灣塑膠股份有限公司在雲林縣麥寮六輕工程所須進口鋼板之運輸業務，負責自高雄港蓬萊區載運進口鋼材至雲林縣麥寮工業區。而林棋南（業經判刑定讞）雖名為受僱於傑運公司擔任司機，實則以其所有之車牌號碼00－000號及ＸＭ－五八二號營業大貨車靠行於該公司，為節省載運成本，或以超載（即超重）、超寬之方式載運鋼板以減少車次，為免遭到檢查哨警員之取締開罰單或要求重新裝載，歐超傑、鄭春枝、林棋南乃共同基於概括之犯意聯絡，由林棋南出面行賄警員。甲○○基於違背職務受賄之概括犯意，自八十八年一月間某日起至同年十月間某日止（八十八年五月二日除外），利用其擔任高雄港警所三號碼頭派出所執行勤務之機會，對於傑運公司所屬貨車所載運之鋼板違反道路交通安全規則第三十八條關於車輛尺度、軸重、總重等限制規定，未依道路交通管理處罰條例第二十九條「汽車裝載時，有裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新台幣三千元以上九千元以下罰鍰，並責令改正或禁止通行」之規定，開立舉發單，而由林棋南連續於甲○○值班之際，以每台超載貨車新台幣（下同）五百元之代價，將賄款夾在「貨物出港放行條」中或在高雄港警所某處交付賄款予甲○○，甲○○乃對該公司違規超載之車輛予以放行，或安排於其他員警當班之時段予以放行，總計收受林棋南及傑運公司交付之賄款二萬元。除前開車牌號碼00－000號及ＸＭ－五八二號營業用大貨車之超載通關賄款由林棋南自行負擔外，其餘傑運公司貨車之超載及不論靠行與否（即包括前開林棋南所靠行之貨車）之超寬通關賄款均由歐超傑、鄭春枝給付。甲○○復承前違背職務受賄之概括犯意，於八十八年四月十七日十八時二十九分許，主動打電話向林棋南要求招待至高雄市雪莉舞廳消費，林棋南為答謝甲○○對其公司違規超載車輛放行及惟恐拒絕甲○○之要求，於日後超載時將遭其刁難取締，始私自應允於當晚招待甲○○及其友人至雪莉舞廳消費。席間因甲○○欲帶該舞廳小姐出場，林棋南無法負擔，乃趁機先行離去，並給付部分消費款二萬元，甲○○因而另獲得不正利益二萬元。嗣經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱海調處高雄調查站）接獲密報而查獲。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其連續依據法令從事公務之人，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑；並以公訴意旨略稱：被告乙○○於八十八年六月十日十八時至二十時之間，利用其在上開三號碼頭檢查哨值勤之機會，向林棋南索求超載放行之賄款，二人達成協議，若每車載運七塊鐵板，收取一千元，每車裝載三塊鐵板，則收取五百元，其他卡車裝載較輕貨物者，收取三百元，經林棋南以電話聯繫歐超傑、鄭春枝獲得同意後，林棋南乃交付二輛車之賄款二千元予乙○○收受，乙○○因而違背職務，於同日十九時三十分至二十時許，對傑運公司所屬二輛違規超載之貨車未予取締而加以放行。因認乙○○觸犯貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。經審理結果認為不能證明乙○○犯罪，爰撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。均非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決先於事實欄認定：甲○○總計收受林棋南及傑運公司交付之賄款共二萬元。嗣於理由欄敘明：「公訴人以被告甲○○收賄十餘次，情節非輕，應無貪污治罪條例第十二條第一項之適用，但依卷附證據所示，並無證據認定被告收賄之次數，僅可認定前開被告收賄數額未逾五萬元，故應認被告甲○○仍有該規定之適用」等語。其事實之記載與理由之說明已不相一致。又原審認定甲○○收賄之金額，無非以同案被告林棋南之供述為據。第查林棋南先後供謂：「有拿三、四千元予甲○○」、「我曾經不下十次將傑運公司超載之貨車順利出港之酬勞（每部車五百元）親自在三號碼頭管制站夾於『貨物出港放行條』中，交付於前述四位員警，其中以交付甲○○次數最多」、「我前後支付甲○○金額超過二萬元……前述金額……是分多次給付」等語（見偵字第二二０九九號卷第六一、六九頁、第一審卷第二八六至二八九、三一四至三一九、三四三至三五０頁）。按林棋南交付甲○○之賄款究有多少？攸關犯罪所得財物應予沒收、追繳、抵償之問題，林棋南前供述既有出入，原判決未說明其取捨證據之理由，逕行認定為二萬元，其所認定之事實，與所採之證據即不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令。㈡判決不載理由者，當然為違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實認定甲○○違背職務，自八十八年一月間某日起至同年十月間某日止（八十八年五月二日除外），利用其擔任高雄港警所三號碼頭派出所執行勤務之機會，對傑運公司違規超載之車輛予以放行，或安排於其他員警當班之時段放行，共收受林棋南及傑運公司交付之賄款二萬元。然查甲○○抗辯其於八十八年二月二十五日下午七時二十分，並未值班（見原審上訴卷㈡第一七九頁勤務分配表），不可能對傑運公司違規超載之車輛予以放行，或如何安排其他員警予以放行等語。如果無訛，原判決對於被告此項有利之證據，不加以採納，並未說明其不予採納之理由，難謂無判決理由不備之違法。㈢原判決理由記載：「……而依卷附之八十八年六月高雄港務警察所三號碼頭派出所分配表所示（第一審卷第一六四頁），當日十八時被告乙○○先是執勤「管出」（上開勤務表載「守一出」），四十分鐘後即十八時四十分，即依序輪執勤「管進」，至十九時二十分，輪為「登記」，則是日下午十九時二十分至二十時，乙○○係執「登記」勤務，「管出」已輪由他人執勤，乙○○已無權決定是否讓任何車輛違規駛出碼頭」等語（原判決理由貳之九）。然第一審卷第一六四頁所附「高雄港務警察所三號碼頭派出所勤務分配表」係「八十八年二月二日」之「勤務分配表」，並非原判決所謂之「八十八年六月高雄港務警察所三號碼頭派出所分配表」，更非八十八年六月十日之勤務分配表，而該「八十八年二月二日」之「勤務分配表」，其中編號１０為被告乙○○之代號（見該分配表內服勤人員姓名代號對照表），係值十六時至十八時之勤務，亦非原判決所載之「當日十八時被告乙○○先是執勤『管出』等」勤務。原判決所引用之證據，與卷內資料亦不相適合，復有證據上理由矛盾之違法。㈣依卷附「高雄港務警察所三號碼頭派出所八十八年六月十日勤務分配表」所載（八十九年度偵字第二二○九九號卷第三五頁），被告乙○○服勤代號係「１６」，與編號「４」、「２０」，確實於十八時至二十時，各自擔任「登記」、「守一進」、「守一出」之勤務，而分配表上明確記載，乙○○於十八時起係擔任「登記」之勤務。依內政部警政署高雄港務警察所九十年六月六日九十高港警行字第八五三五號函所載：「以二小時為一執勤時段，在此時段內依登記、管進、管出之順序四十分鐘為原則，更替勤務方式」（見第一審卷第一七五頁）。則乙○○於八十八年六月十日十八時至十八時四十分係擔任「登記」勤務，嗣十八時四十分至十九時二十分，不論係依「勤務分配表」所載：「登記」->「守一進」->「守一出」之順序，或依上揭高雄港警所函文所示，係依登記、管進、管出之順序更替，即應執行「管進」勤務，再於十九時二十分至二十時，始輪為「管出」勤務。原判決就乙○○八十八年六月十日之勤務，誤引「八十八年二月二日」之「勤務分配表」，已有不當。而其理由復記載：「當日十八時被告乙○○先是執勤『管出』（上開勤務表載「守一出」），四十分鐘後即十八時四十分，即依序輪執勤『管進』，至十九時二十分，輪為『登記』，則是日下午十九時二十分至二十時，被告係執『登記』勤務，『管出』已輪由他人執勤」等語。與上述「高雄港務警察所三號碼頭派出所八十八年六月十日勤務分配表」，及「內政部警政署高雄港務警察所九十年六月六日九十高港警行字第八五三五號函」所載情形，亦不相侔，遽爾採為判斷之依據，仍有證據上理由矛盾之違誤。㈤原判決認定：「林棋南與歐超傑、鄭春枝所謂「耀貞」之員警索賄之對談，完全是由林棋南告知，並非歐、鄭二人親身經歷之事，是渠二人在上開電話中之陳述，以及檢、調偵查中承認有過該監聽之電話，就被告乙○○索賄或收賄之情，均屬聽聞自林棋南之傳聞，與林棋南之自白及陳述初無二致；因此，歐、鄭二人就電話通話內容之陳述，與林棋南一人之自白無異，渠等三人就被告犯行之陳述，在證據法則上應等於是林棋南一人之陳述，要不得僅因林棋南曾在電話中告訴歐超傑、鄭春枝二人向被告乙○○行賄之事，而有加強或補正證據力之效果，則歐、鄭二人在海調處高雄調查站及檢察官偵查中所為之陳述，均不足為被告乙○○不利之認定」等情（原判決理由貳之四）。惟查原判決就被告甲○○部分，則以歐超傑、鄭春枝與林棋南在電話中對談之內容，以及林棋南、歐超傑、鄭春枝於海調處高雄調查站之供述及鄭春枝與林棋南之通訊監察譯文（第二二０九九號偵卷第二六頁至第三十頁），採為認定不利於甲○○之證據。按原判決就同一證據資料為相異之評價，其採證方法，前後不一，併屬可議。檢察官及被告甲○○上訴意旨分別指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十一 日
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