最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七二九號
上 訴 人 甲○○
巷6號選任辯護人 楊國宏律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四七四號、九十年度偵字第一０一六二）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○之配偶符自剛（由國防部最高軍事法院審理中）原為國防部陸軍總司令部（下稱陸軍總部）人事署人事管理組中校參謀，自民國八十七年七月起承辦「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」（下稱「餘額退伍金」）之審核業務，為依據法令從事公務之人員。畢甄（業經判決無罪確定）則為陸軍總部計畫署少校參謀，於八十七年間退役後，在台中縣豐原市汎理財務管理顧問有限公司擔任專員。符自剛因辦理上開業務，知悉大陸地區遺族不諳「餘額退伍金」請領程序，認有利可圖，乃告知畢甄從事該業務，並違反職務上應妥善保管、杜絕資料外洩之規定，將其業務上蒐整之一千六百餘份「在台單身亡故軍人名冊」，先後提供予畢甄，由畢甄與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員合作，共同招攬大陸地區遺族請領「餘額退伍金」，每辦妥一件即抽取「餘額退伍金」金額百分之四十或五十之佣金，畢甄從中分得百分之二十或二十五。畢甄為迅速取得「餘額退伍金」之核定函，以審核通過總額百分之三交付符自剛，作為核准領取之對價。符自剛並以「榮民之家」或「退輔會」交辦為由，指示不知情之協辦士兵許景昌儘速審核，然後將合格名單影印回報符自剛，轉知畢甄聯絡大陸地區之申請人準備來台領取，以縮短請領之時間。上訴人明知其情，仍與符自剛基於共同收受賄賂之概括犯意聯絡，自八十八年六月起至八十九年十月止，在桃園縣中壢市七福新村五十五號住處，收受畢甄交付原判決附表所示之賄款八至九次，金額共新台幣四十五萬九千三百五十七元等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠賄賂之不法報酬須與公務員之職務上行為或違背職務之行為，具有對價關係為必要。亦即公務員就其職務範圍內之事項，以賄賂為對價，而踐履職務上或違背職務之特定行為，始足當之；如無踐履賄求對象之特定行為存在，即無賄賂可言。原判決認定上訴人之配偶符自剛自八十七年七月起，承辦陸軍總部人事署「餘額退伍金」之審核業務；理由內亦為相同之說明（見原判決第二面第三行至第六行、第八面第五行至第七行）。但據證人畢甄在法務部調查局桃園縣調查站供稱：「……八十七年六月間，我在陸軍官校五十四期的同期同學符自剛，因為在陸軍總司令部人事署擔任中校參謀官，有提供給我一份人數約有五、六百人的國軍在台單身已故退員的名單；另於八十七年七月間，第二次提供給我的人數約有一千餘人的國軍在台單身已故退員的名單……」等語（見一七四七四號偵查卷第七十一頁）。所供如果不虛，符自剛係自八十七年七月間起，始負責「餘額退伍金」之審核業務，則其於同年六月間提供「在台單身亡故軍人名冊」予畢甄，能否逕認屬其職務範圍內之事項，而得為賄求踐履對象之特定行為？自非無疑。原判決復認畢甄為迅速取得「餘額退伍金」之核定函，而以審核通過總額百分之三交付符自剛「作為核准領取之對價」（見原判決第二面第十六行至第十七行），似非提供「在台單身亡故軍人名冊」之對價。從而符自剛迅速審核「餘額退伍金」，方便畢甄取得核定函，是否為違背職務之行為？究竟違背何等之職務？其提供「在台單身亡故軍人名冊」如無對價關係存在，能否仍得論以違背職務之行為收受賄賂罪？亦堪探求。實情如何，俱欠明瞭，仍待究明釐清，始足為判決之基礎。㈡上訴人辯稱陸軍總部並無檔存之「在台單身亡故軍人名冊」，至有關在台單身亡故榮民無人繼承分省名冊，早經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）於八十三年發行之「光榮周刊」夾頁附發，送至各榮民服務處，公開陳列供人閱覽抄錄，係公眾所得知悉之資料，非屬符自剛職務上保管之資料等語，並提出退輔會函、證人即陸軍總部人事署少校人事官劉梓明在國防部最高軍事法院之訊問筆錄為證（見原審更㈠卷第八十六頁、第一０八頁至第一一五頁）。原判決雖向陸軍總部函詢，以職務上執掌之檔案資料均應妥甚保管，杜絕資料外流，故符自剛就其掌管之「在台單身亡故軍人名冊」不得任意提供他人參閱等語，因認上訴人所辯不可採（見原判決第十二面第十四行至第十三面第一行）。惟經核陸軍總部上開函文說明二記載：「依國防部九十年十一月十三日（九０）易晨字第二二九六六號令頒第五條一般規定第七款：各單位存管之檔案資料均應妥填保管，以杜絕資料外流。故按前開規定，符員依法不得任意提供他人參閱。」（見原審更㈠卷第六十四頁），係針對「存管之檔案資料」一般規定所為之答覆，但就「在台單身亡故軍人名冊」是否確為陸軍總部「存管之檔案資料」，且屬符自剛「職務上」保管之「存管之檔案資料」？仍有疑竇，允宜進一步調查，以期發現真實。又證人劉梓明在國防部最高軍事法院證稱：「（「餘額退伍金」）申請人必須附送死亡證明書，若要查軍階時，我們會有退除給與名冊可以查證，若查不到會運用退輔會及國軍薪俸管制處等單位查詢。」「（士官兵死亡）並沒有單獨列冊，但是會在退除役給與名冊上註記死亡時間及核定發文字號。」「（陸軍總部人事署）沒有『國軍在台單身亡故軍人名冊』。」等語（見原審更㈠卷第一０八頁至第一一五頁），此與上訴人之辯解似相符合，是否可採？原判決未加斟酌論敘，同有違誤。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，旨在使被告得以充分行使防禦權，避免突襲性之裁判，以確保程序正義。本件檢察官以上訴人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，提起公訴，第一審判決亦依起訴之罪名論處。原判決變更起訴法條，改論上訴人以同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，但稽之原審審判筆錄，記載：「審判長對於被告告知檢察官起訴罪名及原審認定其犯罪嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）」（見原審更㈠卷第九十二頁），亦即原審審判長僅告知上訴人關於起訴書及第一審判決書記載之罪名，對於其所變更之罪名，則未再予告知，遽為判決，難謂於法無違。再，本件經第一審判決後，檢察官僅對於第一審判決關於諭知共同被告畢甄、呂琇姿無罪部分，提起第二審上訴（見原審上訴卷第十五頁），經原審判決駁回其上訴後，因未據檢察官提起第三審上訴，已告確定。本院前次發回時，亦僅就原判決關於上訴人部分予以撤銷，發回原審法院更審，乃原審審判長於審判期日，猶命檢察官陳述上訴要旨，併有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日
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