最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七三五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
1號選 任辯護 人 許文彬律師上訴人(被告) 乙○○
號上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十月六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第二五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九七七八、一００五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍一支及制式九ＭＭ子彈十一顆，未經許可而無故持有。嗣因其友人購屋要屋主儘速搬遷，而與出面代屋主要求寬限之上訴人（被告）乙○○發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，攜帶上開手槍一支及子彈十一顆，夥同不知情之謝仰能，前往台南縣佳里鎮鎮山里六十六號乙○○住處，找乙○○談判房屋糾紛之事，適乙○○之友人林東穎亦在場，四人先在客廳大門外向北右側屋簷下泡茶談論，其間乙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏手槍朝乙○○右上胸開槍射擊一發子彈，乙○○中槍後仍與在旁之林東穎（另不起訴處分）上前欲搶下手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向乙○○右上腹部開槍射擊一發子彈，致乙○○受右前胸、右側背子彈穿透傷，合併休克、右肺挫傷及血、氣胸、右橫隔膜破裂二處各約一〤三、一〤五公分、肝臟破裂約五〤七〤十公分、後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ等傷。林東穎見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部位（未成傷），乙○○休克前乘機奪下甲○○之手槍，甲○○適跌倒在地，林東穎仍一路持椅追打甲○○，甲○○已無力再加害乙○○，乙○○之危害已過，詎乙○○竟基於殺人之故意，近身朝甲○○身上開槍射擊二發子彈，甲○○中槍後往屋前竹林逃跑，又被乙○○自後連續開槍射擊三發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計甲○○受有左第五指骨折，左側股骨、右側股盤、右側小腿、右側臏骨脛骨、右側橈骨等開放性骨折（含直腸穿透傷）等六處槍傷。乙○○始折返該宅客廳大門口前置放大香爐處拉該手槍滑套而掉落一顆子彈。適乙○○之同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲而來，乙○○即將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好（林鈺豐未經許可寄藏手槍業經判處罪刑確定）。乙○○、甲○○經送醫救治均倖免於難。經警據報於現場尋獲上開掉落之子彈一顆、空彈殼七顆，並循線取出掩埋之上開手槍一支（含彈匣一個）、子彈三顆（合計子彈有四顆，其中三顆鑑射用罄）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○殺人未遂（累犯）罪刑；論處甲○○殺人未遂及未經許可，無故寄藏手槍二罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之非法持有槍砲、彈藥罪，以未經許可，無故持有為要件。原判決認定乙○○右上胸遭甲○○持前開手槍射中一發子彈後，與林東穎上前欲搶下手槍，甲○○又向乙○○右上腹部開槍射中一發子彈，至乙○○受嚴重之傷害，林東穎見狀即持椅子毆打甲○○，乙○○休克前乘機奪下甲○○之手槍等情。如果無訛，乙○○奪下甲○○持以行兇之槍彈，能否謂係無故持有？仍應負非法持有槍彈罪責？尚非無疑，原審未予釐清，論述明白，遽認乙○○應負非法持有手槍、子彈罪責，尚嫌速斷。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，且所載事實與理由及所宣告之主文，必相互一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定記載甲○○受綽號「漢明」之不詳姓名者寄藏保管前開制式手槍及子彈，而依想像競合犯規定，從一重於主文諭知未經許可，無故寄藏手槍罪刑，核與理由三、謂甲○○此部分所為，係犯八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可「無故持有」手槍罪及同條例第十一條第三項「無故持有」彈藥罪之說明，有不相適合之矛盾。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。甲○○否認有持槍射擊乙○○右上腹部之情事，於原審辯稱卷附財團法人奇美醫院九十二年九月一日（九二）奇醫字第三八四三號函檢送乙○○八十四年九月十三日之就診資料影本，其中出院病歷摘要記載：⑴、入院診斷為腹部槍傷。⑵、出院診斷為橫隔膜破裂、肝臟撕裂、血胸。⑶、病患乙○○主訴腹痛、呼吸困難。
⑷、於八十三年九月十三日進行橫隔膜修復及肝臟修補。完全未敍及乙○○右上胸部有何傷勢及療程。且國立成功大學醫學院附設醫院鑑定乙○○右上胸部結果認「在乙○○之Ｘ光片與斷層掃瞄片中，並未發現金屬外來物（子彈彈頭），右胸也沒有明顯傷害」，有該醫院九十三年六月二十八日（九三）成附醫放診字第七五五六號函可稽，不得遽認乙○○右前胸部受有槍傷等語（原審重上更㈡字卷㈡第十五、一五二、一五三頁）。乙○○辯稱伊遭甲○○開槍擊中胸部及腹部等要害，當時情況可謂千鈞一髮，危在瞬間，隨時有被射殺死亡之危險，當時在生命遭受重大威脅下，對外界事務，其心智已全然缺乏知覺理會及判斷作用，處於無自由決定意思能力之狀態，為心神喪失之人，雖奪取甲○○之槍對其射擊，依刑法第十九條第一項規定，應屬不罰等語。原判決對於被告二人前開有利之辯解及證據，未詳加究明論述，亦有判決不備理由之可議。㈣、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於各該主刑之下，方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑。原判決就扣案制式奧地利九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣）、制式九ＭＭ子彈壹顆，對甲○○宣告沒收，然未附隨於其所犯相關罪名主刑下宣告，卻附隨於其所犯二罪宣告之主刑定執行刑後宣告，亦有未合。檢察官對甲○○提起上訴，被告二人亦分別上訴各指摘原判決不當，均非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日
Ｍ