最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一八三五號
上 訴 人 甲○○
號7樓之1號選任辯護人 莊國明律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一○六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、期貨交易法所規範之對象係「期貨」，不含「現貨」，本件扣案之證物，其中學員所撰寫之匯市行情分析及入市策略，乃外匯現貨市場主要貨幣之行情，另告發人黃友隸（應係黃友棣之誤，下同）於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時亦稱：「有五、六次我看到外幣（日幣及瑞士法郎）行情不錯，要賣出時……」，可證明本件係從事外幣現貨交易，上訴人縱有刑責，亦與期貨交易法第一百十二條第五款無關，原判決論以該條款之罪，適用法則顯有不當。㈡、縱認上訴人係受僱於「億倞行」擔任講師，然「億倞行」與客戶簽訂之契約書，僅提供國內外投資理財之資訊，不經手投資費用，且客戶欲投資外匯現貨交易時，係客戶與香港敬業國際顧問公司（下稱敬業公司）之交易行為，並非「億倞行」。上訴人之行為，僅及於顧問事業，並未擅自經營期貨經理事業。原審不察，率認上訴人與已判刑確定之許純純等人，有犯意連絡及行為分擔，而共犯擅自經營期貨經理事業罪，亦有適用法則不當之違法。㈢、期貨交易法第一百十二條第五款所規定之未經許可，擅自經營期貨經理事業與期貨顧問事業罪，本質上為職業性之犯罪，即以犯罪行為為生活之事業，類似常業犯，具有連續犯之性質。上訴人於前案台灣高等法院八十八年度上訴字第二七二三號案件（按應係第二七二二號案件之誤）違反期貨交易法，其犯罪時間係自民國八十七年五月間起至八十七年十二月間止。而本件之犯罪時間，係自八十八年二月十三日起，時間緊密，觸犯構成要件相同之罪名，上訴人係基於概括之犯意為之甚明。原判決認定本件係另行起意，自有違誤。又上訴人於原審已聲請傳訊證人黃友隸（棣），以調查有無連續犯之適用。原審未予調查，亦未傳喚黃友隸（棣）到庭，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、房屋出租人吳知心與許純純簽訂之租賃契約書（上訴人為連帶保證人），嗣後已以吳知心與李榮林（按李榮林僅國中學歷為夜市之攤販，係「億倞行」之人頭）簽訂之租賃契約書換回，亦即改由「億倞行」與吳知心簽訂租賃契約。原審雖有傳訊倪雪莉（出租人之代理人），證稱上訴人係「乙方」，但未再傳訊許純純，即率認上訴人租賃房屋供為「億倞行」之營業場所，有相當主導權，該項證據雖有調查，然與未經調查無異，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、上訴人嗣後詢問許純純，始知於申請設立「億倞行」時，在申請書上留有上訴人之行動電話號碼，旋於收受起訴書時，委託律師具狀答辯。原審未詳閱卷證，亦未調閱該行動電話之通聯及繳費證明，即逕認上訴人未舉證以實其說，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、「外幣保證金契約」應非期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」，未經許可提供場所、設備及「外幣保證金契約」之有關資訊或建議分析意見，或接受客戶操作「外幣保證金契約」，自非期貨交易法第一百十二條第五款所稱之未經許可，擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業。原判決以上訴人受僱於「億倞行」擔任講師，負責對新進人員教授外幣保證金交易，並施以外匯買賣之操作、分析、訓練，以進行外幣保證金交易，認上訴人係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，亦屬違法。㈦、原判決認定，上訴人自八十八年三月間起至同年十月七日止，受僱於自稱「王俊雄」者，與「王俊雄」及已判刑確定之鄭吉村、林延俊、許純純等人擔任講師，對新進人員教授外匯保證金交易，並施以外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易，且提供模擬帳號供新進人員操作。果屬不虛，則上訴人等人提供諮詢建議之對象為自己之員工，並非客戶，應無成立期貨交易法第一百十二條第五款未經許可，擅自經營期貨顧問事業之可言。原判決論處上開罪名，有適用法則不當之違誤。㈧、原判決以共同被告許純純等人、客戶陳柏村等人之供述；客戶與敬業公司簽訂之買賣合約、定金切結書、紅利切結書；客戶與「億倞行」簽訂之顧問合約、交易紀錄表；聯合商業銀行匯出匯款申請書、約定書影本、佣金計算表、「億倞行」客戶交易明細、敬業公司圖戳、橫條戳、平倉紀錄等，資為認定上訴人經營期貨經理事業及期貨顧問事業之證據。惟上開證據無從憑以認定，客戶確有利用「億倞行」提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊與線路圖及相關外匯技術分析資訊，並以「億倞行」提供之香港直撥電話，向敬業公司詢價、下單，或委託「億倞行」之新進人員代為下單，操作以美金為單位之買賣馬克、英鎊、日幣、瑞士法郎、歐元等外幣，進行外匯保證金交易。原判決所為論斷，有違證據法則云云。
惟查：㈠、原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有共同違反期貨交易法之行為，因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於：⑴期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，係指依當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。故「外幣保證金交易」屬於期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第三條第二項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至海外進行現貨「外幣保證金交易」，如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照。倘未經主管機關許可，擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業者，即應依同法第一百十二條第五款規定處罰。本件上訴人受僱於「億倞行」，夥同自稱「王俊雄」者（香港人未據起訴）及已判刑確定之許純純、鄭吉村、林延俊等人，在「億倞行」招募新進人員開班授課，施以外匯買賣之操作、分析等訓練，教授「外匯保證金交易」之技能，並提供模擬帳號供操作。再以「億倞行」名義與香港敬業公司合作，在台灣招攬客戶與「億倞行」簽訂顧問服務合約、與敬業公司簽訂買賣合約，由客戶繳交顧問費給「億倞行」及將開戶保證金每戶至少美金一萬元，匯至敬業公司指定之香港永亨銀行敬業公司帳戶內，開立現貨保證金帳戶。客戶即可利用「億倞行」提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊、線路圖及相關外匯技術分析資訊，並以「億倞行」提供之直撥電話，向敬業公司詢價、下單，經營期貨顧問事業；或委託不知情之「億倞行」新進人員代為下單，經營期貨經理事業。以美金為本位，操作買賣馬克、英鎊、日幣、瑞士法郎、歐元等外幣，進行「外匯保證金交易」，每操作「一口」，由敬業公司收取手續費美金七十元，除部分退傭給客戶外，並每月給付報酬給「億倞行」等情。業據已判刑確定之許純純、鄭吉村、林延俊等人；及證人陳柏村、張貽銘、李湘惠、游家芳、簡楷倫、張惠玲等人供述綦詳，上訴人於台北市調查處詢問時亦承認：「億倞行早上都是看股票盤，下午和晚上主要是客戶前來看外匯盤，也可以直接下單買賣外匯，客戶對於技術方面不懂的地方，可以個別來請教我……。億倞行先以登廣告徵兼職月薪新台幣（下同）二萬元方式招徠，……經面試後，……講解買賣外匯基本常識，讓他們在公司模擬操作，（客戶）如果有興趣與億倞行簽訂顧問服務合約，與敬業國際顧問公司簽訂買賣合約書，再匯款至敬業公司，俟確定後，即可操作外匯買賣……。億倞行之客戶在看盤決定自行下單，可以在公司直撥下單通常一千元美金，可以做十萬元美金的買賣，俟買賣完成後經紀商敬業公司會從中抽取每口七十美元的資訊費」（見台北市調查處卷㈣第二頁正面、背面、第三頁背面）。並有各客戶與敬業公司簽訂之買賣合約、定金切結書、紅利切結書；客戶與「億倞行」簽訂之顧問合約、交易紀錄表；聯合商業銀行匯出匯款申請書、約定書影本、佣金計算表、「億倞行」客戶交易明細、敬業公司圖戳、橫條戳、平倉紀錄等扣案可資證明。⑵證人即為屋主吳知心處理房屋租賃事宜之倪雪莉，於審判中亦結證稱：上訴人與許純純同來看房屋、洽談租賃事宜，談妥後上訴人與許純純即自行協議，由許純純為承租人、上訴人為連帶保證人，與出租人訂定租賃契約，並由許純純當場交付以自己為發票人面額五十萬元之支票作為押金，且言明待設立公司後（指設立「億倞行」）再來換約，嗣設立「億倞行」後，係由許純純前來換約，並有租賃契約影本在卷可憑。又上訴人除在「億倞行」開班授課外，並於客戶下單買賣外匯時，在場接受諮詢。足見上訴人與許純純對於租賃房屋供為「億倞行」之營業所，有相當之自主權，並對「億倞行」之籌畫、經營有相當之參與，非僅單純之授課或為員工提供諮詢而已。再者，「億倞行」之名義負責人李榮林係不知情之人頭，亦據李榮林結證在卷（按李榮林係屏東潮州國中畢業，為夜市之攤販，雖曾同意出借證件供自稱「王俊雄」之香港人開設商店販賣手機，但不知要經營期貨交易），而於申請「億倞行」之營利事業登記時，申請書上所載負責人之聯絡電話即為上訴人所使用之行動電話0000000000號。
上訴人所辯未在「億倞行」任職，僅係陪同許純純前往看房屋及將行動電話借給許純純使用，不知該電話使用於辦理申請登記云云，不足採信。⑶上訴人雖曾自八十七年五月間起至同年十二月十日止，在宏利國際發展有限公司（下稱宏利公司）與蔡卓權、楊鶴立等人，共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，經原審法院於八十九年五月三十一日以八十八年度上訴字第二七二二號刑事判決，判處有期徒刑四月，緩刑二年（按該案業經本院於九十一年十二月二十六日以九十一年度台上字第七四八一號刑事判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回確定）。縱「億倞行」及宏利公司之客戶中，均有黃友棣其人，惟上訴人於前案被查獲後，立即辭職，已無意再從事該行業，業據上訴人在第一審法院供明在卷（見第一審卷第二二二頁）。故上訴人嗣後復自八十八年二月間起，再為本件犯罪，係另行起意，與前案無裁判上一罪關係。因認上訴人應負共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪責，亦均已詳加說明。㈡、國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至海外進行「現貨」外幣保證金交易，如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業。另「外幣保證金交易」屬於期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，原判決已經詳為說明（見原判決第十六頁第六至八行、第十四頁第十至十二行，另財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日台財證㈦字第三三六七二號函、八十六年十月六日台財證㈤字第五六五六○號函，亦同此見解）。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背法令情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘，徒憑己見，任意指稱從事外幣「現貨」外幣保證金交易，上訴人縱有刑責，亦與期貨交易法第一百十二條第五款無關；上訴人之行為，僅及於經營期貨顧問事業，並未擅自經營期貨經理事業；及「外幣保證金契約」應非期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」云云，係以自己主觀片面意見，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
㈢、上訴人為本件犯罪時，究竟係另行起意；或與前案基於概括之犯意？應就上訴人之犯意決之。關於「億倞行」、宏利公司之客戶中，雖均有黃友棣其人，但上訴人於前案被查獲後，立即辭職，且已無意再從事該行業，業據上訴人在第一審法院供明在卷。故上訴人嗣後復自八十八年二月間起，再為本件犯罪，係另行起意，與前案無裁判上一罪關係，原判決亦已詳為說明。而上訴人於原審並未請求傳訊證人黃友棣，且原審審判期日審判長於行言詞辯論前訊問「尚有何證據請求調查」時，僅選任辯護人答稱「請去函淡江大學查覆被告之在學紀錄」，上訴人則未請求調查證據（見原審卷第一六七頁）。另關於證人許純純部分，原審已依法傳喚其到庭具結作證，有訊問筆錄及證人結文可查（見原審卷第九十八至九十九頁、第一○一頁）。上訴意旨任意指稱，原審未依聲請傳喚黃友棣到庭訊問，亦未傳訊證人許純純云云，與卷內資料不相符合，非依據卷內資料執為指摘。其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日
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