最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０四０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
樓甲○○
之2上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一七一二號、八十七年度偵字第四五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國七十七年間擔任中國石油股份有限公司高雄煉油總廠（簡稱中油公司高總廠）工程副總廠長（於八十四年三月退休），為依據法令從事公務之人員；被告乙○○則為騰宇及知恆有限公司（分別簡稱騰宇公司及知恆公司）之負責人，亦為GRAVER WATER在美國代理商EXCELSIO
R INTERNATIONAL CORP（簡稱E.I.C ）之實際負責人。甲○○明知乙○○所經營之騰宇公司及知恆公司均無製作純水工程之能力或其他相關設備，仍利用其下屬即中油公司高總廠儀控設計課課員范家慶（業經第一審判決無罪確定）承辦該屬林園廠第五純水及超純水處理設計製裝工程（下稱第五純水工程）發包之機會，與乙○○共謀，先由乙○○向行政院退除役官兵輔導委員會所屬台北鐵工廠（下稱「北鐵」）爭取合作上開工程，並約定由乙○○自國外引進純水系統設計技術及設備，而製裝工程則由北鐵負責。北鐵遂於七十七年十一月九日向中油公司高總廠函請依國軍退除役官兵輔導條例第八條規定，以議價方式承作上開工程。甲○○明知該項第五純水工程已於七十七年十一月八日經中油公司高總廠第一四三二號工程發包審議委員會（下稱審議委員會）決議，由儀控設計課之范家慶提出二項投標廠商資格之限制（第一項為資本金額須在新台幣五百萬元以上，且為水工程甲級會員。第二項為有能力施作六十噸以上設計製裝純水或能與國外水處理廠技術合作以製裝純水者），再無其他資格限制；甲○○為使北鐵得以議價承作，竟於七十七年十一月中旬某日在其辦公室內，授意范家慶在廠商資格限制中增列投標之廠商需為本總廠認可之塔槽及管線工程合格廠商，范家慶即於七十七年十一月二十五日將上開資格限制列入工程說明書中，再送發包審議委員會審查。甲○○旋即於七十七年十一月下旬某日將上開新增資格限制通知乙○○轉知騰宇公司總經理熊有銘，熊有銘隨即派員前來領表，再交付北鐵之吳中涵於七十七年十二月間向中油公司高總廠申請將北鐵登記為該總廠合格之塔槽及管線廠商，經於七十八年二月十日經審核通過後，致使其他參與投標廠商在無此一資格之情況下，由中油公司高總廠審議委員會於七十八年二月十四日以第一四五八號決議通過由北鐵議價承作並報審計部。然審計部認上開決議未符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條規定，於七十八年四月十二日函詢中油公司高總廠是否僅北鐵一家可承作，中油總公司亦於七十八年四月十九日來函要求中油公司高總廠對該案工程發包應再以「公開招標」方式辦理。甲○○為規避公開招標，竟於七十八年五月三日在工事課簽呈請示公文中，擅自登載「依總廠長指示先登報徵求合格廠商」之不實事項。中油公司高總廠登報後，因所投標之三家廠商，僅北鐵符合上開所增列第三項資格限制，遂由中油公司高總廠於七十八年七月九日再向審計部報准與北鐵依國軍退除役官兵輔導條例第八條規定獨家議價。經於七十八年十一月二十四日第三次議價，以新台幣一億五千二百三十四萬零六百十六元議價成立，乙○○旋於七十八年十二月二十七日通知北鐵，將其所負責自美商GRAVER WATER純水代理權由騰宇公司轉讓其另經營之知恆公司，知恆公司則於七十九年五月三十日再通知北鐵，將上開純水代理權部分再改由知本有限公司代理，而由知本有限公司以約新台幣七千四百七十九萬元（知本有限公司陸續給付Ｌ∕Ｃ一百五十二萬美元、新台幣六百七十五萬元、九十萬美元、十萬美元，依當時台幣兌換美元匯率約一比二十七計算）與乙○○簽立第五純水工程純水代理權之轉讓協議，扣除騰宇公司實際向美商GRAVER WATER公司購買技術資料及設備一百七十九萬四千二百二十三美元，乙○○未提供任何技術或設備，即從中獲取新台幣（下同）二千六百三十四萬五千九百七十九元之不法利益。嗣因知本有限公司未有引進有製造純水技術之經驗，及所引進之純水設備未符標準，致製成之純水品質藥用量過多及純水再生時間過長，無法達到工程合約標準，遭中油公司高總廠拒絕驗收，經補救延至八十三年八月十九日始驗收完畢，因認甲○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務而利用權勢圖利罪嫌，及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌；乙○○係犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第五款共同對於非主管或監督事務而利用權勢圖利罪嫌。但訊據甲○○堅詞否認上開犯行，辯稱：其從未指示范家慶及王家龍增列第三項廠商資格，范、王二人所為上開指述，只是為了減輕個人的行政責任；至七十八年五月三日高總廠收文字Ａ一六０四號文件所附便條紙上註明「總廠長指示：請重報（先登報徵求合格廠商）」等字樣，係奉總廠長裴伯渝之口諭而行事，裴伯渝為卸責而謊稱未有上開指示；但前開公文由裴伯渝批示，其未審核該公文，若非裴伯渝所指示交付，其無從取得該公文，況上開批註口諭之時間為七十八年五月三日，裴伯渝尚未出國，益證上情無訛；且其與乙○○非親非故，又無交情，無圖利的動機及理由，雖乙○○供稱曾於承作第五純水工程至高總廠拜會等語，然乙○○拜會的時間距工程發包時相距尚遠，且會晤時未曾提及本工程相關事宜；至公訴人認為若非其通知乙○○謂上開工程已增列第三項資格限制，乙○○又如何得以迅速知悉，無非為臆測之詞；又本件工程品質不良係因該工程試爐期間正值枯水期，鳳山水庫所提供的原水水質與原設計值差距甚大，加上試爐單位要求其設計需照高總廠標準並配合試爐需要增加工作量，才導致遲延驗收，與其無關；乙○○與北鐵合作賺取利益，為北鐵所同意，即非不法利益等語。乙○○之前具狀辯稱：上開第五純水工程，於七十八年四月九日中油總公司去函高總廠要求以「公開招標」辦理之前，北鐵係申請獨家議價承作，北鐵既有獨家議價權，則增加第三項資格限制，反使北鐵多一重限制，何來圖利北鐵之有？而高總廠於加強廠商限制之後，通知獨家承作之北鐵補正其廠商資格，並無勾串情事，若謂增加該項資格限制，係為北鐵而量身訂製，又何須事後補正？其以代理商身分仲介北鐵取得是項工程，藉此GRAVER WATER之產品技術亦可拓展市場，此乃正當之行銷方法，何圖利共犯之有等語。經查⑴、中油公司高總廠第五純水工程招標之流程為：先由儀控設計課提出發包申請（包括提出工程說明書、發包申請書、空白工程估價單）轉陳工務室，由工務室主任靳福根批示交工事課登記編號後提報發包審議委員會，於七十七年十一月八日之第一四三二號營繕工程審議會中，由工事課工程師林金祥提出報告，並作成紀錄陳報工事課課長林賜、工務室第一組組長馬清良、工務室副主任陳讚周、工務室主任靳福根、副總廠長張仁龍，因本工程須呈報審計部核定，故須陳報總廠長裴伯渝定奪，此據證人即工事課課長林賜證述明確（見八十四年三月二十八日警詢筆錄），惟第一四三二號會議最後作成決議為「暫緩辦理」。嗣北鐵於七十七年十一月九日函中油公司高總廠，要求高總廠將上開第五純水工程交由北鐵議價承作，中油公司高總廠工程審議委員會於七十七年十一月十五日召開第一四三四號會議，對於第五純水工程決議內容仍為「暫緩」，並在會議紀錄摘要中註記「本案台北鐵工廠來函要求承作」等字樣，七十七年十一月二十八日中油公司高總廠工事課課員鍾坤輝及課長林賜以簽呈會儀控設計課，要求審核北鐵資格是否符合本案之條件（見八十四年度偵字第二一七一二號卷第三四、三五頁，第三三頁，第三七頁，第四十頁），儀控設計課課員范家慶直至七十八年二月十日始在上開簽呈註記「台北鐵工廠符合承攬商資格第一、二款，第三款擬由設備設計課及管線設計課審核」等字樣，而北鐵則於七十七年十二月間向中油公司高總廠申請，取得「塔槽製造工程項丙類廠商登記」（見同上卷第四０、四
一、四二頁），中油公司高總廠工程審議委員會於七十八年二月十四日第一四五八號會議中，對於是項第五純水工程作成「依輔導條例第八條交由台北鐵工廠議價承作，報審計部核准後辦理」之決議（見同上偵查卷第四四頁），依上開招標流程觀之，該項第五純水工程之發包方式、由何人承作等招標重要事項均係由中油公司高總廠工程審議委員會決定，之後再將決議呈交總廠長核定，而工程審議委員會之成員包括管理副總廠長張仁龍、工務室副主任陳讚周、修造廠廠長鄭福元、會計室主任盧存仁，參加列席的有會計室組長沈棟梁、工務室第一組組長馬清良及工事課課長林賜等人，業據證人林賜迭於警、偵訊中證述明確，並有工程審議委員會第一四三二號、第一四三四號、第一四五八號決議在偵查卷可稽，顯見該項第五純水工程並非當時擔任中油公司高總廠工程副總廠長之甲○○所得主管或監督之事務。又綜觀上開發包過程之簽呈、會議紀錄、發包工程招標申請書，均未見甲○○之簽名，上開公文於發包過程中並未送交甲○○審核，是甲○○辯稱：「第五純水工程與其職權無關，也並未參與發包過程」等語，應與事實相符而值採信。甲○○既未參與工程審議委員會決議，對於第五純水工程所需之廠商資格等有關工程品質之重要事項，並無影響力，衡情應無法利用職權或機會圖利乙○○。⑵、雖同案被告范家慶一再指稱：其受甲○○之指示，始會在第五純水工程說明書上增列第三項廠商資格限制：「至少必須為本總廠認可之塔槽及管線工程合格廠商」後，交由工事課陳報工程審議委員會審核等語，依范家慶上開所述，甲○○指示增加第三項廠商資格限制之時間為七十七年十一月中旬，然斯時北鐵並未取得「總廠認可之塔槽及管線工程合格廠商」之資格，直至七十七年十二月間始向中油公司高總廠登記，取得「塔槽製造工程項丙類廠商登記」，有「高雄煉油總廠發包工程新登記申請書」及「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠廠商登記調查表」各一份在卷可稽（見同上卷第四一、四二頁），而證人蘇培賢（當時擔任高總廠設備設計課工程師）證稱：「（問：台北鐵工廠符合丙級塔槽製造商是你核准？）是的。（何以知道台北鐵工廠符合資格？）當時我有去工事課看資料，因工事課都有合格廠商資料。（為何台北鐵工廠的資料會在工事課？）廠商資料登記都在工事課。（問：會簽過程中，有無人向你施壓？）沒有」等語（見同上卷第二六三頁），中油公司高總廠設備設計課及管線設計課分別於七十八年二月十一日及二月十日在儀控設計課簽會審核北鐵是否符合第五純水工程廠商資格之內部簽呈上，記載：「台北鐵工廠於七十七年登記合格為丙級塔槽製造商，符合本案承攬商資格」、「台北鐵工廠為本廠登記合格之甲級配管廠商，故符合本案之承攬資格」（見同上卷第四十頁），若甲○○有圖利乙○○之意，當無指示增列北鐵當時所不具備的資格。雖北鐵事後向高總廠登記而取得該項資格，然審核北鐵是否符合第三項「塔槽及管線工程合格廠商」資格者為中油公司高總廠設備設計課的工程師蘇培賢，並非甲○○之直接下屬，證人蘇培賢亦證稱於核發合格廠商資格之過程並未受任何人施壓等語，若甲○○指示范家慶增列第三項廠商資格之目的在綁標，何需增列北鐵當時不具備之資格，致北鐵可能無法承作之風險？甲○○復供稱：「當時並無任何一家廠商符合第五純水工程承攬之標準，北鐵也是到七十八年之後才取得資格，台灣鍊水、華禹二家廠商僅符合前二項資格」等語（見原審上訴卷九十一年十二月十日審理筆錄），再依卷附「林園廠純水及超純水系統工程廠商資格審標意見書」（見同上偵查卷第四九頁）記載，台灣鍊水公司及華禹實業公司均因未具備「本總廠認可之塔槽及管線合格廠商」之資格，而被評定為「不合格」，因此甲○○上開所述，應屬事實而值採信。七十七年十一月中旬間既無任何廠商符合第五純水工程第三項資格限制，則甲○○縱使確有指示范家慶增列第三項廠商資格限制，亦無圖利他人之意圖。⑶、中油公司高總廠第五純水工程在增列第三項廠商資格後，高總廠工程審議委員會於七十八年二月十四日召開第一四五八號會議，決議「本案有台北鐵工廠來函要求承作，經會有關單位該廠符合廠商資格。依輔導條例第八條，交由台北鐵工廠議價承作，報審計部核准後辦理」等情，有第一四五八次營繕工程審議會會議紀錄一份在卷可按（見同上偵查卷第四三頁），依卷存之中油公司高總廠八十八年五月二十日人規Ｃ0000000號函所附「高雄煉油總廠營繕工程審議委員會組織簡則」第二條規定工程審議委員會「設委員七人，由管理副總廠長為召集人、工務室、工程處、修造廠、會計室、政風室、稽核室等之一級正副主管各一人為委員；會計室審核組組長、工務室工程業務組組長、工事課課長及業務承辦人為指定列席人員」，卷附之「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠分層負責明細表」第十九頁到二十一頁記載：「發包工程招標申請發包方式之核定、發包工程之決標核定、發包工程底價之核定，在工程總底價超過新台幣一千二百萬元以上時，均需經總廠長核定」，證人王汝嘉（當時擔任高總廠工務室主任）於審理中亦證稱：「增列承包商資格限制是由原單位提出，至於由何單位核定，在七十七年時，不需經過管理副總廠長或工程副總廠長，直接送工程發包審議委員會來辦理」等語（見原審上訴卷八十九年六月八日及同年七月二十四日調查筆錄），可見本件第五純水工程最後由何人承作，仍由高總廠工程審議委員會決定後，呈請總廠長核定，尚非時任高總廠工程副總廠長之甲○○所能左右。上開承包廠商資格之限制有無不當，甚或有無圖利特定廠商之嫌，自應由工程審議委員會於審議過程中加以審議，再由總廠長於審議後加以定奪，始符合分層負責機制之設計，是自難以當時參與工程審議委員會之代理修造廠廠長陳謹證稱：「當時伊僅代理修造廠廠長開會，已不記得何以要依輔導條例交由北鐵承作」、高總廠管理副總廠長張仁龍證稱：「當時會議雖由伊主持，但並未全程在場，對決議內容為何要依輔導條例由北鐵議價，伊並不清楚」（見同上卷第二九二頁）等事後卸責之詞，推論甲○○有綁標之犯行。⑷、依卷附中油公司高總廠「林園廠純水及超純水處理系統設計製裝工程」（案號：Ｄ八一０三號）工程合約書影本，承包商為行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠，因公營事業機構免保證人，亦無連帶保證人或任何協助履約之單位，顯見中油公司高總廠關於第五純水工程之締約對象為北鐵，並非乙○○所屬之騰宇公司及知恆公司，或GRAVER WATER 之代理商E.I.C公司。證人李永新（當時擔任北鐵業務組組長）證稱：「約在七十七年間我甫接任業務組組長，騰宇貿易有限公司負責人乙○○主動到台北鐵工廠要求合作向中油公司爭取林園廠第五純水及超純水設計製裝工程，並聲稱騰宇公司是美國GRAVER WATER公司在台代表，能提供技術指導及器材設備採購，並負責全案之統合及與美方聯繫之工作……基於業務拓展需要，決定合作爭取該工程……第五純水工程現場施工係由台北鐵工廠工務組負責，工務組下包給協力工廠水美工程企業有限公司負責現場製裝，相關之技術指導及器械設備之採購由騰宇貿易公司統合聯繫美國GRAVER WATER辦理，而騰宇公司為何將應負責之事項全部轉給知恆有限公司，知恆有限公司再轉給知本機電股份有限公司之原因及過程，我不清楚」等語（見同上卷第一三一至一三四頁），證人何森民（當時擔任北鐵供應組組員）證稱：「當時我負責第五純水工程設備採購，第五純水工程原由業務組負責爭取，議價決標後，業務組乃簽移工務組執行，工務組再將該工程機器及五金大採購部分請購單移本供應組負責採購辦理，我即該工程採購經辦人，我接到工務組請購單後，即請教業務組承辦人吳中涵及組長李永新，其二人表示第五純水工程美國GRAVER WATER公司在台代理商為知恆有限公司，我即與知恆公司聯絡，知恆公司派熊姓男子與我洽談採購事宜……本廠以前均係承作廢水工程，純水工程在第五純水工程以前並無承作經驗，亦無這些方面專業技術，但因台北鐵工廠具有大型工程資格及業績，又是公家機關，較容易取得議價機會，而台北鐵工廠因有營業額標準要求，為達上級規定，本廠雖無純水工程經驗及技術，只要能與他公司合作，並能出面爭取到工程，本廠就能解決人事及一切費用，故第五純水工程，本廠於與中油公司高雄煉油總廠議價簽約後，因無技術經驗，乃轉發由下包承作，機器設備則向原合作代理商採購，台北鐵工廠則從中賺取總工程款百分之六管理利潤」等語（見同上卷第一三九至一四一頁），由上開證言可知，北鐵於七十七年九月十三日與美商GRAVER WATER公司簽訂合約書，約定由GRAVER WATER公司提供北鐵技術協助及供應必要之機械、電氣設備，以促使北鐵向中油公司高總廠取得第五純水工程之訂單後，北鐵再向GRAVER WATER公司在台灣之代理商知恆公司採購該項工程相關之機械設備，然於中油公司高總廠與北鐵之工程合約上，未見限制北鐵必須向知恆公司採購相關機器設備之約定，即便甲○○確有指示范家慶增加第五純水工程投標廠商資格限制，北鐵事後亦輾轉取得第三項資格限制而得以議價承作，然北鐵取得承包權後，相關機器設備要向何人採購即非中油公司高總廠所得置喙，是縱認即使甲○○有上開增加投標廠商資格之行為，然此種行為與乙○○能否向北鐵取得第五純水工程之採購權，並無任何因果關係，顯無從認定甲○○有圖利乙○○之犯行。⑸、甲○○於法務部調查局及檢察官訊問時均供稱：「乙○○曾到我辦公室拜訪過二、三次，但我未將中油第五純水製裝計畫提供給乙○○」、「認識乙○○，他在承作該案前曾禮貌性拜訪過我二、三次」（見同上卷第一一０、三二七頁），乙○○亦供稱：「沒有印象有無拜訪過甲○○」等語（見同上卷第三二八頁），二人所供雖有不同，但乙○○縱曾拜訪甲○○，尚無從據以進而推論其等二人即有圖利之謀議或行為。本件起訴書事實欄雖記載「被告甲○○旋即於七十七年十一月下旬某日將上開新增第三項資格限制通知被告乙○○，並由被告乙○○轉知其所屬騰宇公司總經理熊有銘，熊有銘隨即派員至中油公司高總廠領表」等語，理由欄亦記載「被告乙○○與被告范家慶素昧平生，是果非被告甲○○通知被告乙○○增列第三項限制，被告乙○○平日遠居台北，其何以得以迅速知悉中油公司高總廠已增列第三項資格限制」等情，惟遍查全卷均無甲○○如何與乙○○謀議以非法方法圖利乙○○之人證、物證，吳中涵（當時擔任北鐵業務組組員）亦僅證稱：「騰宇公司熊有銘告訴我要迅速向高雄煉油總廠申請塔槽製造工程合格廠商登記」、「他們表示多登記幾項，競標機會較大」等語（見同上卷第一三六、三三一頁），吳中涵上開證言顯無從據以認定北鐵登記為中油公司高總廠塔槽製造工程合格廠商係出自於甲○○之授意，足見公訴意旨所載甲○○夥同乙○○謀議一節，應屬臆測，自難為甲○○、乙○○不利之論據。⑹、中油公司高總廠發包審議委員會於七十八年二月十四日以第一四五八號決議通過由北鐵以輔導條例第八條議價承作並報審計部，已如前述，然因該審議不符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價。但有左列情形之一者得改用議價辦理之；其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意：一、營繕工程及定製財物，在同一地區內，經調查僅有一家廠商符合規定招標標準者。二、購置財物，在同一地區內，經調查僅有一家廠商出售，或無完全相同之規範可資比較者。三購置、定製財物，係屬專利品，或獨家製造，或國內試驗製造，或原廠牌之配件，不能以他項財物替代者。四、經連續辦理比價兩次，僅有一家參加者。五、各機關相互間或各機關與外國政府或國際組織間買賣或交換物資、原料、器材及房地產者。六、公有房地產，經審計機關同意，不能招標比價，得參照公定價格讓售者。七、公有事業機關或公有營業機關，確因營業需要，必須指定地區購置房地產作為營業之用者。八、船舶歲修待檢者。九、一次所需財物，雖有數家可資供應，但無一家能全部供應者。一０、軍事機關購置財物，經國防部核定指廠訂貨、實驗訂貨、試驗製造或停工、停航待料之急需軍品者。」之規定，故審計部認該案仍有疑義，乃於七十八年四月十二日函詢是否僅北鐵獨家可承作本案，有審計部七十八年四月十二日台審部五字第八七０九號函可參，且七十八年四月十九日中油總公司亦來函要求中油公司高總廠對該案工程發包應以「公開招標」方式辦理之事實，有中油公司七十八年四月十九日（七八）油工字第七八０四一０七０號函（見同上卷第四六、四七頁）可證。甲○○乃於同年五月三日在中油高總廠收文編號Ａ一六０四號收文箋上，浮貼一便條紙，其上記載「總廠長指示：請重報（先登報徵求合格廠商）」等字樣，公訴人認甲○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。惟上開便條紙是否屬公務員職務上製作之文書，尚待研求，依高總廠收文編號Ａ一六０四號收文箋記載，中油總公司七十八年四月二十日要求「林園廠純水及超純水處理系統設計製裝工程，請以公開招標之方式辦理」之函文，於七十八年四月二十一日經工事課林賜及林金祥在擬辦欄簽註「工事課會儀控設計課」意見後，至七十八年五月三日再由工事課邱瑞海加註「純水及超純水處理系統設計製裝工程合格廠商已擬承攬商資格，同時請合格廠商於即日起至五月十四日止，將有關資料寄送本總廠工事課以憑辦理，並刊登中央日報、聯合報、中國時報、台灣新生報、台灣新聞報經濟廣告自五月五日至五月六日共二天」等字樣，上開收文箋「處理程序欄」僅在「主辦單位：工務，呈閱後會總廠長」欄位打勾，有上開收文箋在偵查卷可稽，並經證人邱瑞海於審理中證述屬實（見原審上訴卷八十九年十月二十三日訊問筆錄），前開收文箋上「處理程序欄」中甲○○時任管理副總廠長欄位並位打勾，足見該收文箋並無須呈交甲○○審閱，且該項第五純水工程之承包商資格審查並非甲○○之職權，甲○○浮貼於收文編號Ａ一六０四號收文箋上之便條紙應非屬甲○○職務上所製作之公文書，此觀收文編號Ａ一六０四號收文箋擬辦欄內僅有高總廠工事課及儀控設計課負責人員簽名章益明。上開便條紙既非甲○○職務上製作之公文書，即難以上開便條紙係浮貼於收文編號Ａ一六０四號收文箋上，遽以公務員登載不實罪相繩。⑺、依卷面上載有八一０三號之影印卷顯示中油公司高總廠於辦理本件純水工程，於七十八年八月十七日所訂底價為壹億壹仟參佰玖拾壹萬元，北鐵於同日及同年十一月二十四日之報價為壹億柒仟餘萬元，終於七十八年十一月二十四日以一億五千二百三十四萬零六百十六元議定，雖乙○○單以轉讓代理權過程中，即獲得二千六百三十四萬五千九百七十九元之利益。但查北鐵係公營事業，鍾某所得利益，係源自北鐵，公訴人並未指北鐵人員有何圖利鍾某，亦未指甲○○與北鐵何人有共犯，則北鐵取得系爭工程後，將來如何給予鍾某利益，應非甲○○始料所及。⑻、按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本件公訴意旨既認乙○○係甲○○所圖利之對象，則揆諸前揭說明，乙○○本即無從與甲○○成立圖利罪之共同正犯。⑼、中油公司高總廠於七十八年十一月二十四日，與北鐵第三次議價，以一億五千二百三十四萬零六百十六元決標（見同上偵查卷第五七頁），乙○○所負責之騰宇公司於七十八年十二月二十七日以北市騰字第七八一二０一號函通知北鐵第五純水工程為知恆公司代理之業務（見同上卷第五九頁），又於七十九年一月十一日以北市知字第七九０一一一號函知會北鐵，表示「一、中油公司高雄煉油總廠林園廠純水及超純水處理系統設計製裝工程，前由騰宇貿易有限公司與貴廠合作爭取此案業務。二、該案美國原廠GRAVER WATER COMPANY為知恆有限公司代理。三、騰宇貿易有限公司為知恆有限公司相關企業，協助本案業務之推展，騰宇貿易有限公司對本案業務之接洽均經知恆有限公司商榷決定，故其業務之過程，知恆均無異議，今後並續由知恆有限公司繼續作業。」，乙○○負責之知恆公司再於七十九年五月三十日去函北鐵，表示因業務需要，將第五純水工程技術資料及設備採購改由知本機電股份有限公司負責辦理（見同上卷第六十、五八頁），而知本公司依上開協議則分別開具美元Ｌ∕Ｃ一百五十二萬美元、新台幣六百五十七萬元、美元九十萬元、美元十萬元（以當時匯率一美元對二十七元台幣計算，總價為新台幣七千四百七十九萬元）交付美商GRAVER WATER COMPANY之代理商E.I.C.，亦據證人即知本公司負責人姜智本證述甚詳，並有雙方訂立之協議書一紙在卷可稽（見同上卷第一五二、二三一、六一頁），而騰宇公司則與美商GRAVER WATER公司協議以美元一百七十九萬四千二百二十三元購買技術資料及設備，並於七十九年五月二十二日支付其中之百分之八十，即美元一百四十三萬五千三百七十八點四元，另又於同月二十九日又支付合約百分之十，即美元十七萬九千四百二十三點三元之事實，此有GRAVER WATER公司與騰宇公司（英文名為UNI VERSAL GLAMOUR TRADING CO.LTD ）付款合約書二紙（見同上卷第三三六、三三七頁）在卷可按，公訴人則以「被告乙○○利用騰宇公司、知恆公司及E.I.C.公司向知本公司收取代理權移轉費用七千四百七十九萬元，扣除實際由騰宇公司支付GRAVER WATER公司四千八百四十四萬四千零二十一元取得引進純水技術及設備」，認定其中差價二千六百三十四萬五千九百七十九元為乙○○所取得之不法利益。然貪污治罪條例所指之圖利行為係以不法之利益為限，如依正當程序而圖得合法利益，即與該條款之構成要件有間。依卷附騰宇公司、知恆公司、知本公司轉讓代理權之協議書內容觀之，上開二千六百三十四萬五千九百七十九元之差價，純屬代理權轉讓所獲取之利益，以代理商爭取代理權過程中所付出之人事、管銷費用，賺取轉手價差實屬合法之利潤，知本公司亦係基於成本考量，確信接手代理權能夠獲取利益，始同意以上開價格向乙○○所屬之知恆公司承購第五純水公司技術資料及設備採購之代理權，此種代理權轉手間之價差尚難逕認定為圖利罪之「不法利益」。況上開二千六百三十四萬五千九百七十九元之價差與甲○○並無任何關係，即便認為北鐵於取得中油公司高總廠第五純水工程承作權後，對於純水及超純水系統設計製裝工程之技術資料及設備採購之代理權移轉太過頻繁，然此純為下包廠商間內部利潤之取得之考量，核與本件是否圖利無涉。況北鐵欲向何人採購第五純水工程之機器設備，中油公司高總廠在工程合約上既無任何約定，則合約以外之第三人自無從置喙，難以北鐵下包商間代理權移轉所生價差之商業利潤，遽認係甲○○圖利乙○○所得之不法利益。⑽、公訴人雖再以「第五純水工程確因採水量及再生時間無法達到標準，致驗收時間延宕至八十二年六月十一日始完全初驗，致中油公司高總廠遭受並非日後民事判決所可彌補之實際損害」，認定上開損害均肇因於甲○○與乙○○共謀，由未有製造純水工程資格之北鐵承作是項工程，以利乙○○在該工程代理權之轉包中獲取不法利益。然第五純水工程現場施工係由北鐵工務組負責，工務組下包給協力廠商水美工程企業有限公司（下稱水美公司）負責現場製裝，相關之技術指導及器械設備之採購由騰宇公司統合聯繫美商GRAVER WATER公司辦理，北鐵則從中賺取百分之六之管理利潤等情，業據證人即北鐵業務組組長李永新及證人何森民即北鐵供應組組員陳述甚詳，核與證人即水美公司董事長廖學賢證稱：「在第五純水工程之前與北鐵並無合作關係，但係美商GRAVER WATER及在台代理商向北鐵推薦，北鐵遂主動找水美公司議價……除美商GRAVER WATER公司負責之基本設計及設備外，其餘相關細部設計及在台製作機器設備等安裝及管線施工、試車，均由水美公司負責……現場負責人為本公司業務部經理蔡東立……在當時水美公司係甲級水處理商，但純水工程方面並無像第五純水工程之大型工程施工經驗」等語相符（見同上卷第一
四七、一四八頁），顯見北鐵於承包第五純水工程後，即將相關施作工程轉包水美公司，北鐵僅是從中賺取管理利潤，實際施工則由水美公司負責，雖依據證人廖學賢之證詞，可知北鐵將第五純水工程轉包與水美公司係基於GRAVER WATER公司在台代理商騰宇公司及知恆公司之引薦，然最後由何人承作，北鐵仍應自行衡量，縱使事後發生工程品質不良難以驗收之情事，仍應由下包商水美公司對北鐵負責，北鐵再依約對中油公司高總廠負責，尚難逕將工程品質不當所生之損害，歸咎於甲○○與乙○○共謀由未有製造純水工程經驗之北鐵承作第五純水工程，而推論肇因於甲○○指示增列第三項廠商資格限制使北鐵得標，以利乙○○從該工程轉包中獲取不法利益。綜上所述，本件中油公司高總廠第五純水工程之施作雖有瑕疵，然工程之實際施作者為北鐵之下包商水美公司，北鐵與中油公司高總廠之工程合約中並未就北鐵應向何人採購相關器械設備及轉包下包商之資格加以限制，其將第五純水工程交由北鐵施作亦經中油公司高總廠工程審議委員會決議，送高總廠總廠長核定，再經審計部核准，實難將工程施作後品質不良之原因歸咎於甲○○指示范家慶增列第三項廠商資格限制；而甲○○在中油公司高總廠收文編號Ａ一六０四號收文箋浮貼之便條紙亦非其職務上所製作之文書。是被告等人所辯，尚可徵信，此外，無其他證據，足以證明甲○○有圖利、公務員登載不實罪嫌；乙○○有圖利等犯行，犯罪自屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告等之科刑判決，改判諭知被告等無罪，經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：㈠證人范家慶證稱：儀控設計課之業務歸工程副總廠長監督；在七十六年間，中船公司即曾行文給本總廠表示與美國GRAVER WATER公司技術合作，希望爭取獨家議價承作第五純水工程，但因中船公司非國內甲級水處理業廠商，本總廠並未接受中船公司之要求，當時工務室主任為甲○○，即建議交由中船承作，此有中船公司七十六年九月二十九日（七六）船業一０九七二號函、中油公司高雄煉油總廠七十六年十月二十二日（七六）工綜字第三００八號函可按。證人王家龍證稱：按照一般公文審核流程，儀控設計課之業務須經由工程副總廠長甲○○、總廠長裴伯渝定奪，甲○○係工程副總廠長，故對於任何工程案件均可指揮屬下。證人鍾坤輝證稱：甲○○掌管工事課及儀控課之人事等語。甲○○亦供承：工事課及儀控課係其所掌管。證人即總廠長裴伯渝證稱：工程開始由儀控課負責進行，在本案得標之前，都是算設計階段，由該課負責，預算由儀控課負責列出，工事課負責發包、公開招標等事項，甲○○是工程副總廠長，該案是他負責等語。㈡證人王家龍、范家慶證稱：七十七年十一月中旬，甲○○即召喚其等兩人至辦公室，指示范家慶在廠商中增列第三項資格限制。㈢甲○○供承於七十八年五月三日之工事課簽呈中所附便條，載明「依總廠長指示先登報徵求合格廠商」等語。但證人即總廠長裴伯渝證稱：沒有指示甲○○登報徵求合格廠商，該案曾報審計部被退回，之後總公司來函表示要依公開招標方式，我都不知情等語，則原判決依卷附之發包過程之簽呈、會議紀錄、發包工程招標申請書，均未見甲○○之簽名，上開公文於發包過程中並未送交甲○○審核，認第五純水工程並非當時擔任中油公司高總廠工程副總廠長之甲○○所得主管或監督之事務。但對於上開不利該被告之證言，未敘明取捨判斷之理由，自有判決理由不備之違法。㈣證人范家慶證稱：中船公司爭取承作第五純水工程未成，我與課長陳仁傑建議比照本廠及大林埔純水裝置請購方式，透過國外工程公司以EXTRA PROCUMENT方式，推薦GRAVER WATER 等廠家公開招標；中船公司承作時所定之承攬商資格為水處理工程甲級會員及有每小時承包６０噸以上設計製裝經驗或國外水處理廠技術合作者，從未附加「本總廠認可之塔槽及管線工程合格廠商」之資格限制。甲○○供稱：有無增列該項限制，對工程品質並無太大影響，此項資格雖能使塔槽、管線合格率提高，但對純水沒有影響。證人即工事課承辦人林金祥、王世杰、王家龍均證稱：增加廠商投標限制，當然會影響投標公平性，同時具備本總廠認可之塔槽及管線合格廠商及水處理工程甲級會員資格者，係為排除廠商競標，使台北鐵工廠順利取得獨家議價之資格，足以影響其他廠商公平投標等語，足見該第三項資格限制之目的，確係為排除其他廠商之競標，使北鐵順利取得獨家議價權。證人即工事課承辦人林金祥證稱：如經呈報工程審議委員會決議之承攬商資格，欲進行修改，須由原申辦單位，以正式公文向工事課行文通知，再由工事課提出於工程審議委員會重新決議後始可以正式修改，甲○○指示承攬廠商資格修改增列第三項之限制，沒有提報工程審議委員會決議。證人王汝嘉證稱：增列承包商資格限制是由原單位提出，在七十七年時，不需經過管理副總廠長或工程副總廠長，直接送工程發包審議委員會來辦理等語，甲○○指示承辦之儀控課逕自增列，乙○○即告知熊有銘通知北鐵申請該增列資格之丙級廠商登記，並待北鐵取得第三項增列之資格後，始提出工程審議委員會決議，能否謂非綁標，即待審認。中油總公司來函要求中油公司高總廠對該案工程發包應以「公開招標」方式辦理，甲○○收文箋上，事由欄記載：「林園廠純水及超純水處理系統設計製裝工程，請以公開招標方式辦理」、「總廠長指示：請重報（先登報徵求合格廠商）」等文字，總廠長裴伯渝證稱：其未為上開指示。則甲○○所為有無涉犯明知不實之事項，而登載於職務上所掌管之公文書即待審認。甲○○供稱：乙○○曾到我辦公室拜訪過二、三次，但我未將中油第五純水製裝計畫提供給乙○○；認識乙○○，他在承作該案前曾禮貌性拜訪過我二、三次。證人熊有銘稱：有關第五純水工程投標資格修改增第三項，係乙○○所告知，並要求我儘速聯絡台北鐵工廠南下向高雄煉油總廠領取申請登記表格，其為爭取時效，即指派人員前往領取申請登記表格，上開拜訪，如何得以認係「禮貌性拜訪」，並據以推論其等二人無圖利之謀議。依證人即北鐵業務組組長李永新、供應組組員何森民證稱：本件林園廠第五純水及超純水設計製裝工程係乙○○主動到台北鐵工廠要求合作向中油公司爭取，台北鐵工廠因有營業額標準要求，雖無純水工程經驗及技術，只要能與他公司合作，並能出面爭取到工程，本廠就能解決人事及一切費用，故第五純水工程，本廠於與中油公司高雄煉油總廠議價簽約後，因無技術經驗，乃轉發由下包承作，且北鐵早在七十七年九月十三日即與美商GRAV
ER WATER公司簽訂合約書，約定由GRAVER WATER公司提供北鐵技術協助及供應必要之機械、電氣設備，以促使北鐵向中油公司高總廠取得第五純水工程之訂單，北鐵再向GRAVER WATER公司在台灣之代理商知恆公司採購該項工程相關之機械設備等，有合約書可稽，則中油公司高總廠對於北鐵與美商GRAVER WATER公司簽訂合約書是否知情？北鐵是否為第五純水工程之形式當事人，而實際之承作人為乙○○所屬之騰宇公司及知恆公司，甲○○增加第三項之廠商資格限制未依程序使北鐵取得議價承作權之程序是否正當，上開二千六百三十四萬五千九百七十九元，何以為乙○○應得之正當利益，原審未予查明並說明理由，徒以於中油公司高總廠與北鐵之工程合約上，未見限制北鐵必須向知恆公司採購相關機器設備之約定，即便甲○○確有指示范家慶增加第五純水工程投標廠商資格限制，北鐵事後亦輾轉取得第三項資格限制而得以議價承作，然北鐵取得承包權後，相關機器設備要向何人採購即非中油公司高總廠所得置喙，是縱認即使甲○○有上開增加投標廠商資格之行為，然此種行為與乙○○能否向北鐵取得第五純水工程之採購權，並無任何因果關係，顯無從認定甲○○有圖利乙○○之犯行，及北鐵欲向何人採購第五純水工程之機器設備，中油公司高總廠在工程合約上既無任何約定，對此自無法干涉，甲○○更無從置喙，難以北鐵下包商間代理權移轉所生價差之商業利潤，遽認係屬甲○○圖利乙○○所得之不法利益等語，亦有調查未盡及理由不備之違法等語。查原判決依憑相關證據，資以認定被告等並無觸犯圖利、甲○○亦無觸犯公務員登載不實之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。上開第五純水工程之招標由儀控設計課提出發包申請後，由工務室主任批示後交工事課登記編號後提報審議委員會通過後，由總廠長裴伯渝批示，上開案件因須呈報審計部審核，故由總廠長裴伯渝作最後定奪，增列承包商資格限制是由原單位提出，在七十七年時，不待管理副總廠長或工程副總廠長，直接送審議委員會辦理，上開純水工程並非甲○○所主管或監督之事務，已據原判決敘述明確。范家慶、王家龍雖一再指稱係受甲○○之指示，始在第五純水工程說明書上增列第三項廠商資格限制；但查北鐵直至七十七年十二月間始向中油公司高總廠登記，取得「塔槽製造工程項丙類廠商登記」，甲○○如有圖利乙○○之犯意，應無指示增列北鐵當時所不具備的資格，本件第五純水工程由何人承作，最後仍應由審議委員會決定後，呈請總廠長核定，尚非時任高總廠工程副總廠長之甲○○所得擅專。況范家慶、王家龍亦經檢察官列為被告，利害攸關，難期其所言為公正、客觀。此外上開發包過程之簽呈、會議紀錄、發包工程招標申請書，均未見甲○○之簽名，且依「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠分層負責明細表」第十九頁到二十一頁記載：「發包工程招標申請發包方式之核定、發包工程之決標核定、發包工程底價之核定，在工程總底價超過新台幣一千二百萬元以上時，均需經總廠長核定」，甲○○既不負審核上開工程案，若非上級有所交待，則甲○○如何取得上開工程案之資料並據以偽造假口諭。又甲○○如有上開假總廠長之口諭以行事，上開工程須總廠長核定，則總廠長裴伯渝於核定時，竟未見糾正，則甲○○所辯上情，核與事實相符。又王家龍、鍾坤輝證稱：甲○○掌管工事課及儀控課之人事；甲○○亦供承：工事課及儀控課係其所掌管等語。但王汝嘉證稱：「增列承包商資格限制是由原單位提出，至於由何單位核定，在七十七年時，不須經過管理副總廠長或工程副總廠長，直接送工程發包審議委員會來辦理」等語。而審議委員會之成員包括管理副總廠長張仁龍、工務室副主任陳讚周、修造廠廠長鄭福元、會計室主任盧存仁，參加列席的有會計室組長沈棟梁、工務室第一組組長馬清良及工事課課長林賜等人，甲○○非為委員，有工程審議委員會決議可按，原審採信證人王汝嘉所證，其採證尚與證據法則無違。至於北鐵於議價承包後，如何轉包與他人及下包廠商如何獲利，則屬北鐵主管與監督之事務，尚與原發包單位無涉，其餘上訴意旨所指各情，均據原判決敘明不足採為被告等犯罪之證據，殊無所指有調查職責未盡、採證違法、理由不備之違誤情形存在。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
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