最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二○四五號
上 訴 人 丙○○
甲○○
26弄共 同選任辯護人 楊盤江律師
梁穗昌律師李夏菁律師上列上訴人等因乙○○自訴違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第九五號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第一八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反著作權法及被訴違反修正前專利法第一百二十八條即起訴時第一百零八條部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○、甲○○與已判決確定之葉耿昌（被訴違反專利法部分無罪、被訴違反著作權法部分自訴不受理）原均為民安實業股份有限公司（下稱民安公司）之員工，販賣民安瓦斯安全調整器。緣自訴人乙○○與民安公司所簽訂之專利契約，因民安公司擅自減付專利租金構成違約，經催告未履行而自民國八十年二月十二日起終止契約，乙○○並於八十年十一月四日聲請對民安公司實施假處分，禁止該公司產售侵害其著作權及專利權之「民安瓦斯安全調整器」等商品。嗣上訴人等與民安公司之多名員工連署向法院陳情，請求准民安公司提供擔保，撤銷假處分之執行未果，乃於八十一年四月間轉任至另行籌組之遠寶國際股份有限公司（下稱遠寶公司，負責人為陳俊華），丙○○在台北市○○○路○段○○○巷○弄○號四樓之一遠寶公司北區營業處任副理、甲○○任營業課課長、葉耿昌任協理兼代經理、黃興奇（嗣已死亡，業經判決不受理確定）任營業課副課長。彼等明知遠寶公司所販賣如原判決附表一、三所示民安瓦斯安全調整器（包括包裝盒、說明書）暨非販賣用之廣告單、海報等，其上有關測漏錶面板所使用，如原判決附圖一Ａ所示圖形；（調整器、控制器上）定時器面板所使用，如原判決附圖二Ａ所示圖形；包裝盒、廣告單上所使用，如原判決附圖三、四Ｂ所示金牌獎攝影照片，均係從乙○○取得著作財產權之圖形著作及攝影著作（如原判決附圖一Ｂ、二Ｂ、三、四Ｂ所示）擅自重製之物，竟與陳俊華基於共同犯意之聯絡，在遠寶公司北區營業處，意圖營利而販賣交付予不特定之顧客，並以之為常業。至八十二年九月二十七日下午三時四十五分許，經警在上址查獲並扣得如原判決附表一、二所示之物；嗣於八十三年九月十七日下午四時許，復經警在同址查獲並扣得如原判決附表三、四所示之物。上訴人等仍持續販賣。甲○○在遠寶公司八十七年五月十五日結束後，又成立南清企業有限公司（下稱南清公司）持續販賣爐具、熱水器，並向民安公司進貨販賣瓦斯安全調整器，依民安公司於八十九年三月間製作之應收帳款統計表，甲○○自八十八年一月四日起至八十八年十二月三十一日止之應收帳款達新台幣（下同）四百三十一萬二千四百二十元，而仍持續販賣等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業罪刑。另以上訴人等被訴違反專利法部分，因上訴人等行為後，原專利法第一百二十五條、第一百二十八條（起訴時為第一百零八條）之罰則已經刪除，爰就此部分諭知免訴之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等基於常業之犯意，自八十一年四月間起在遠寶公司北區營業處販賣侵害乙○○著作權之物，先後於八十二年九月二十七日、八十三年九月十七日經警查獲。嗣遠寶公司於八十七年五月十五日結束營業後，甲○○另成立南清公司繼續向民安公司進貨，販賣侵害乙○○著作權之物，自八十八年一月四日起至八十八年十二月三十一日止進貨之應付帳款達四百三十一萬二千四百二十元。惟依其理由之說明，於認定上訴人等為常業犯時，其犯罪之時間係自八十一年四月間起至八十三年九月十七日止（見原判決第五十八頁第十二行至第五十九頁第十行）；另於比較新舊法之適用時，卻又謂上訴人等「最後行為時為八十九年三月間」（見原判決第六十六頁第六行）。關於最後犯罪時間，其事實之認定與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。又甲○○於八十三年九月十七日被查獲後，雖仍再行販賣，並於八十七年五月十五日遠寶公司結束營業後，另成立南清公司繼續販賣。但丙○○於八十三年九月十七日被查獲後，是否仍繼續販賣至八十七年五月十五日遠寶公司結束營業止？原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，則丙○○究竟犯罪至何時止？已屬無憑判斷。況依原判決認定之事實及理由之說明，於八十七年五月十五日遠寶公司結束營業後，另成立南清公司繼續販賣者，僅有甲○○一人（見原判決第三頁第十三至十七行、第四十五頁第十四至十八行、第六十七頁第一至六行），丙○○並無參與。但於論罪時，關於丙○○部分同依「八十九年三月」定其適用新舊法之依據（見原判決第六十六頁第六行），亦與卷證資料，不相適合。㈡、著作人於著作完成時享有著作權，著作權法第十條定有明文。關於攝影著作部分，乙○○自始即供述「照片是我弟弟拍的」（見第一審卷第二五三頁背面）。原判決於引用乙○○之弟莊榮富之證述時，亦說明：「國父金牌獎、比利時發明金牌獎、瑞士發明金牌獎、紐約發明金牌獎之照片係伊拍攝，當時底片及洗出來的照片，全部交給乙○○使用，伊的意思是把攝影著作權給乙○○使用」（見原判決第十頁第四至八行）。如果無訛，於此情形，乙○○在被授權範圍內雖有權使用該照片，但該照片是否具有原創性，而受著作權法攝影著作之保護，仍應就原著作人決之。乃原判決於說明照片是否具有原創性時，卻謂：「自訴人乙○○就附圖三所示三幀獎牌攝影著作，係其獨立創作」、「各該攝影著作乃自訴人乙○○之原創性攝影著作，民安公司予以有形重製，自屬對於自訴人乙○○前述攝影著作權之侵害」云云（見原判決第十頁第十六至十七行、第十二頁第七至九行）。認為該照片係乙○○之獨立創作，及乙○○之原創性著作，亦與卷證資料，不相適合。㈢、原判決已認定，乙○○與民安公司所簽訂之專利契約，因民安公司擅自減付專利租金構成違約，經催告未履行，已自八十年二月十二日起終止（見原判決第二頁第七至九行、第二十一頁第一至四行），並說明不採八十年五月十一日視為雙方合意終止之理由（見原判決第二十九頁第十四至十七行）。但：⑴於說明乙○○另將專利權出售予保你家公司不構成違約時，卻又謂「自訴人與民安公司間之專利契約於『八十年五月十一日經兩造合意終止』，……自訴人於雙方專利契約終止後始將專利權售與保你家公司，顯係於雙方契約終止後之行為，自訴人應無違約」（見原判決第三十七頁第九至十二行）。⑵於說明乙○○向法院聲請假處分，有無違反專利契約時，亦謂「自訴人與民安公司間之專利契約於『八十年五月十一日』經兩造合意終止，……從而假處分之執行，係於專利契約終止之後，……自訴人當無違約可言」（見原判決第三十八頁第十六行至第三十九頁第二行）。⑶其後於駁斥上訴人等之辯解不可採時，卻另謂「自訴人與民安公司於『八十年四月二十日』終止合作關係」（見原判決第六十三頁第四至五行）。關於何時終止契約，上訴人等不得再行販賣涉案之物品，前後之論述，顯然自相矛盾。㈣、原判決事實認定，上訴人等明知遠寶公司所販賣之民安瓦斯安全調整器之面板及其包裝盒、說明書、廣告單、海報等，係侵害乙○○著作財產權之圖形著作及攝影著作擅自重製之物，竟與遠寶公司之負責人陳俊華基於共同犯意之聯絡，在遠寶公司北區營業處，意圖營利而販賣交付予不特定之顧客，並以之為常業。理由並說明，上訴人等與陳俊華有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯（見原判決第六十六頁第十六至十七行）。惟陳俊華部分經檢察官另案提起公訴，業由台灣高等法院台中分院於九十年五月三十一日以九十年度上訴字第六○四號刑事判決，判決無罪，檢察官提起第三審上訴後，因上訴不合法律上程式，業經本院於九十一年七月十八日以九十一年度台上字第三九四六號刑事判決，駁回上訴確定（見原審更㈢卷第二宗第四一六至四二四頁）。原判決就共犯關係，持與陳俊華之確定判決完全相反之認定，但其差異之原因何在？則毫無說明，即逕認上訴人等與業經判決無罪確定之陳俊華仍有共犯關係，亦有理由不備之違誤。㈤、刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。本件自訴人乙○○在第一審提起自訴時，認上訴人等「販賣」涉案之「民安瓦斯安全調整器」，係一販賣行為同時觸犯著作權法第九十四條及修正前專利法第一百二十八條（起訴時為第一百零八條）之罪名，而依想像競合犯裁判上一罪提起自訴（見第一審卷第七十頁背面）。原判決雖以：侵害專利權與侵害著作財產權，係侵害不同之客體，認為無裁判上一罪關係，而專利法之罰則已經刪除，乃就被訴違反專利法部分單獨諭知免訴之判決（見原判決主文及第七十二頁第十一至十五行）。惟想像競合犯有「同種之想像競合」及「異種之想像競合」，不因侵害不同之客體，而排除想像競合犯之適用。況著作權法之「意圖營利而交付」罪，與修正前專利法第一百二十八條（起訴時第一百零八條）之「販賣侵害新型物品」罪，同在處罰「販賣」行為。自訴人既依想像競合犯裁判上一罪關係起訴，法院裁判之對象僅有「一個訴」，則原判決於諭知違反著作權法部分有罪時，即應就被訴違反專利法部分在理由說明不另為免訴之諭知，不能另於主文判決免訴。乃原判決未在理由欄說明被訴違反專利法部分不另為免訴之諭知，而另在主文諭知免訴，即有違誤。此部分雖屬不得上訴於第三審法院之案件，惟基於前述審判不可分原則（並參酌本院六十九年臺上字第四
五八四、二○三七號判例意旨），應為上訴效力所及。此外，自訴人於起訴時，僅就上訴人等涉有修正前專利法第一百二十八條（起訴時為第一百零八條）之「販賣侵害新型物品」罪嫌提起自訴，原判決所援引之自訴意旨，亦為相同之記載（見原判決第七十一頁倒數第二行至第七十二頁第二行）。惟原判決於諭知免訴之判決時，卻將不在起訴範圍之修正前專利法第一百二十五條（製造侵害新型物品罪），以「擅自製造」之行為，難認與有罪部分有方法結果之牽連關係，一併判決免訴（見原判決第七十二頁第八行、第十三至十五行）。此部分因不在起訴範圍，亦不在上訴範圍，且非本件上訴效力所及，故不在本院審判範圍，併此敘明。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反著作權法及被訴違反修正前專利法第一百二十八條（即起訴時第一百零八條）部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另著作權法再於九十三年九月一日修正，於更審時，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十五 日
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