最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０五七號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品及強盜強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟基於販賣營利之概括犯意，連續自民國八十九年八月間某日起至八十九年十二月間某日止，利用其所有之00000000000號行動電話，作為與楊○宏聯絡之工具，分別在苗栗縣三義交流道附近、及楊○宏位於新竹市○○○街○巷○○號之住處等地，各以每一錢重，新台幣（下同）三千元及四千元不等代價，先後販賣六次安非他命予楊○宏施用，得款二萬二千元（第一、二次各三千元，第三次以後則為四千元）。上訴人復另行起意，意圖為自己不法之所有，先行購買黃色膠帶一捲及水果刀一支，於八十九年八月二十一日凌晨二時四十六分許，騎乘竊來之○○○─○○○號贓車，尾隨成年女子ＡＳ（○○○年次，年籍、住址均詳卷）至其位於新竹市○○路○○號，趁ＡＳ開門進入大樓欲關大門之際，向ＡＳ喊「小姐請等一下」，使ＡＳ誤以為上訴人為同一棟大樓住戶讓其進入。上訴人即趁與ＡＳ同乘一部電梯之際，在電梯內以其所有水果刀一支抵住ＡＳ，使ＡＳ不能抗拒，而進入ＡＳ位於新竹市○○路○○號七樓之三住處。上訴人進入ＡＳ房間後，即叫ＡＳ把身上衣服脫光，再以其所有黃色膠帶綑綁ＡＳ手腳、矇住ＡＳ雙眼及嘴巴，把ＡＳ抱到沙發上，然後問ＡＳ錢在哪裡，ＡＳ嘴巴雖被矇住，但仍能發出聲音說錢在衣架上，上訴人就在掛衣架上皮包內拿走四千元，又自行翻動ＡＳ衣櫃，在床頭櫃抽屜內找到現金二萬四千元。之後上訴人即將ＡＳ抱到床上，割開其嘴巴膠帶，違反其意願，將其生殖器陰莖插入ＡＳ口內，要ＡＳ替其口交，並射精在ＡＳ嘴巴。因ＡＳ嘔吐，上訴人還拿衛生紙給ＡＳ，之後上訴人還在現場停留、喝飲料，至ＡＳ表示等一下管理員會來，上訴人才離去。離去時還拿走ＡＳ之機車鑰匙一串、行動電話一支、呼叫器一個、手錶一支、香水一瓶等物，隨即騎乘ＡＳ所使用之○○○─○○○號輕機車離去，而將前述○○○─○○○號贓車棄置於ＡＳ住處之樓下大門旁。上訴人隨後騎乘ＡＳ之機車，返回新竹市○○路○段「好樂迪ＫＴＶ」前，改駕駛其所有之自小客車離去，將ＡＳ之機車棄置於該處，另將行動電話一支交予姓名年籍不詳之綽號「阿龍」收受之，呼叫器一個、手錶一支、香水一瓶等物，則隨手丟棄。嗣於九十年一月十九日晚上十一時三十分許，為警循線在台中市○○路與山西路路口處查獲等情。因而將第一審判決關於此部分撤銷，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品及強盜而強制性交等罪刑，固非無見。
惟查：㈠依起訴書之記載，檢察官係起訴上訴人自八十九年八月某日起至九十年一月十九日止，連續販賣第二級毒品安非他命予楊○宏約六次至八次等情。原審審理結果，認定上訴人自八十九年八月間起到八十九年十二月間某日止，連續販賣第二級毒品安非他命予楊○宏六次。則檢察官起訴於八十九年十二月間起至九十年一月十九日止之其餘二次犯罪行為，原審並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予楊○宏六次，第一、二次各三千元，第三次以後則為四千元。於理由內說明楊○宏是販入者，因販入者必須籌措資金，當以販入者就販賣之金額記憶較深，而以楊○宏之指述為依據，即第一、二次買一兩三千元，第三次之後則買每兩四千元等情。惟楊○宏於偵查中係證稱：「我記得的交易時、地有四次，第一次是我到三義交流道等他，時間是八十九年九月底，向他購一錢的安非他命，價錢三千元、第二次是十月中旬，他把貨拿到我家，購買一錢，價錢為三千元、第三次是十一月底，他把貨拿到我家，購買一錢，價錢為四千元、第四次是十二月中旬，他把貨拿到我家，購買一錢，價錢為四千元，並告訴我新竹的刑警在找他，至此就聯絡不到甲○○了。」原判決亦採為認定上訴人販賣第二級毒品之依據。如楊○宏之供述屬實，楊○宏第四次向上訴人購買第二級毒品安非他命四千元後，就聯絡不到上訴人，且楊○宏前揭供述並未提到第五次及第六次向上訴人購買第二級毒品安非他命之價格。原判決逕認定依楊○宏之指證，第三次以後購買之價格均為四千元，自有認定事實不依憑證據之違法。㈢按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人於第一審具狀辯稱：被害人眼睛遭膠帶矇住，則如何能於上訴人性侵害時，發現其左上臂有刺青等語（見第一審卷第二二八頁）。原判決雖於理由欄謂「ＡＳ眼、嘴雖被矇住，然被告未必將ＡＳ眼睛及嘴巴全部部位矇住，致ＡＳ可從眼角看到房間全部相關位置及被告手上有刺青」（見原判決第十六頁第五、六行），惟依證人豆○源於第一審調查時證稱：該黃色膠帶為一般封箱底用的（見第一審卷第八十五頁），如果無訛，該膠帶似屬不透明形狀。而依被害人ＡＳ於偵審中歷次指證，上訴人於侵入被害人房間後，即以膠帶捆綁被害人手、腳，並將其眼及嘴巴矇住，隨後才脫衣服對被害人性侵得逞，被害人始終未供陳其眼睛被膠帶矇住，仍能從眼角看到房間全部及上訴人手上刺青。被害人究竟如何在眼睛被矇住之情形下，看到上訴人左上臂之刺青？此與判斷被害人指訴是否與事實相符攸關。原判決未詳加調查審酌，即率斷「被告未必將ＡＳ眼睛及嘴巴全部部位矇住，致ＡＳ可從眼角看到房間全部相關位置及被告手上刺青」云云，自有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
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