最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０六七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張慶達律師被 告 乙○○
8之1上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月五日第二審判決（九十三年度上訴字第一四六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○係南投縣南投市營盤國民小學（下稱營盤國小）前校長，負責綜理學校一切行政業務；被告乙○○為該校前總務主任（民國九十一年二月退休），負責承辦該校工程管理及經費核銷等業務，均為依據法令從事公務之人員。營盤國小校舍因九二一震災遭受損害，八十九年八月間，由龔瑞琦建築師事務所進行規劃設計監造，營建署代辦教育部校園重建工程招標，寶祥營造廠有限公司於九十年一月十七日以新台幣（下同）六千七百十六萬零八百五十二元得標，並核定該校工程管理費為三十三萬四千四百七十八元。該工程於九十年二月九日開工至同年八月十一日完工。依「台灣省各機關工程管理費支用要點」規定，該工程管理費應動支於工作人員差旅費、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等項目。詎被告甲○○、乙○○二人，明知校長及學校兼任行政職人員，於寒暑假及平常日均應到校上班，上班時間內不能再申報加班，且平常上班日之申報加班，每天不得超過四小時，每月不得超過三十小時，被告二人竟基於共同詐取財物之概括犯意聯絡，甲○○指示乙○○利用職務上之機會，以被告二人及偽簽並盜用當時已退休之前總務主任吳合典署押及印章之方式，製作渠等三人（八十九年十月至九十年八月間上班時間內以加班為由）不實之加班請示單、加班費請領清冊等資料，並依程序送經該校主計員李春風、人事陳貴珍及甲○○核章同意後，函報南投縣政府圖謀虛報核銷，惟南投縣政府教育局以不合規定退件二次。嗣被告二人為規避申報加班每天不得超過四小時，每月每人不得超過三十小時之限制，再由乙○○以原加班時數及金額，另以同一方法製作被告及吳合典三人，在工程招標施工前至完工後期間（即八十九年七月至九十年十一月間）不實之加班請示單及加班費請領清冊等資料，經前開程序核章，以符合形式上之規定，並於九十一年一月四日再函報南投縣政府，經南投縣政府教育局輔導員廖宜新及主計室課員陳明珠等人核章同意核銷撥付款項，甲○○、乙○○二人分別虛報一九二小時（經公訴檢察官更正為九十八小時）及二一六小時（經公訴檢察官更正為六十二小時），共詐領工程管理費六萬三千九百三十六元（經公訴檢察官更正為三萬二千六百三十八元）及六萬四千五百八十四元（經公訴檢察官更正為一萬八千五百三十八元）。虛報吳合典加班費五千元部分，因吳員於九十年二月一日退休，而工程於同年二月三日才動工，而於九十一年四月間拒領。甲○○竟指示李育慧代領該筆款項，捐贈予營盤國民小學而製作不實之收據，足生損害於公文書之正確性及吳合典。因認被告等涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第二百十七條罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告等共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。
惟查：㈠、「公務員辦公，應依法定時間，不得遲到早退，其有特別職務經長官許可者，不在此限。公務員每週應有二日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。前項規定自民國九十年一月一日起實施，其辦法由行政院會同考試院定之。」公務員服務法第十一條定有明文；公務人員保障法第二十三（原十四）條規定：「公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償。」稽其立法原意，係為保障公務人員於超時工作時，能獲得合理之工作補償，故服務機關對於經指派於上班時間以外執行職務之公務人員，自有給予合理補償之義務。至補償之方式，服務機關自得本於業務之需要或財政負擔之能力，就前開條文中所定之方式選擇一項或數項，同時或先後為之，應不受當事人聲明意願之拘束，俾兼顧機關推行業務之彈性。因此加班費支給以各機關員工在規定上班時間以外，經主管指派延長工作者為限，並經核實簽請機關首長批准後辦理。又南投縣各中小學教職員出勤差假管理辦法第十九條規定「兼行政職務之教師及職員，至年終連續服務滿一年者，每年應給休假七日；滿三年者，自第四學年度起每年應給休假十四日；滿六年者，自第七學年度起每年應給休假二十一日；滿九年者，自第十學年度起每年應給休假二十八日；滿十四年者，自第十五學年度起每年應給休假三十日。專任教師年資得併計核給休假。前項休假以在寒暑假期間實施為原則，惟在不影響教學及校務推展之情形下，各校得以實際需要核實辦理。至於南投縣政府八十四年一月二十六日投府人二字第一一０四三號函謂「各國民小學……惟寒暑假期間至少應有行政人員一人在勤，以利公務聯繫」，係因學校寒暑假期間，可能同時有多位兼任行政職務之教師休假，為利於公務聯繫之故，須有人留守，該函內容並非指寒暑假兼任行政職之教師得因此彈性上班，亦非謂兼任行政職之教師可享有超過公務員得享之休假或例假日或得自行調整上班之時數。再，行政院人事行政局九二一震災災後重建因應措施「九二一大地震救災或災後重建之機關或人員，以致其強制休假之部分如未能於當年度休畢時，得依公務人員請假規則第十條除外規定及『行政院暨所屬各機關公務人員休假改進措施』第三點之規定審酌實際狀況核處。又其加班時數逾時加班部分，得不受每月三十小時之限制，並授權各機關學校首長視災情依規定按實自行核定。」係指參與九二一大地震救災或災後重建之機關或人員，其強制休假部分如未能於當年度休畢時，得依上開規定核給未休假加班費。對於加班逾時部分，雖不受三十小時之限制，但仍不能逾越上開「在法定上班時間以外，經主管指派延長工作者為限，並經核實簽請機關首長批准」之規定。本件原判決雖以被告等不諳相關行政規定、並無詐欺之意圖及參與九二一大地震災後重建人員，其加班時數逾時加班部分，得不受每月三十小時之限制，為有利被告等無罪論斷之基礎。惟心證之形成源由於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。查⑴依卷內相關加班請領清冊所載，甲○○部分：（第三次陳報加班時數）八十九年十月八小時、十一月八小時、十二月十二小時、九十年一月二十小時、二月六十八小時、三月三十六小時、四月四十小時、五月四十四小時、六月五十二小時、七月九十六小時、八月一０六小時；（第四次陳報加班時數）自八十九年七月至九十年十一月，除九十年十一月二十小時外，每月均三十小時；乙○○部分：（第三次陳報加班時數）九十年二月八十小時、三月三十二小時、四月三十二小時、五月二十八小時、六月三十二小時、七月一六四小時、八月一０二小時；（第四次陳報加班時數）八十九年八月至九十年十一月，除九十年十一月二十小時外，其餘均三十小時。果若被告二人確有加班各為四百九十小時、四百七十小時，對於已經實際加班之日期、時數，事後如何能更改或調整日期或時數？任意更改日期、時數即與真正加班日期或時數不符，何以不該當於公務員登載不實之構成要件？⑵公務員自八十七年一月一日起實施隔週休二日，即每月第
二、四週星期六為休息例假日，自九十年一月一日起，每週有兩日休息例假日。甲○○第四次陳報加班日期八十九年七月十五日（第三週）、八月五日（第一週）、九月十六日（第三週）、九月三十日（第五週）、十月七日（第一週）、十一月四日（第一週）、十一月十八日（第三週）、十二月十六日（第三週）；乙○○第四次陳報加班日期八十九年十月七日（第一週）、十月二十一日（第三週）；均是週六法定辦公時間，依前開公務員服務法及公務員保障法之規定，顯不能於法定上班時間申領加班費。⑶第四次陳報加班時間，其中甲○○部分：八十九年七月十二日（週三）上午加班四小時、十月二十四日（週二）上午加班四小時、九十年一月十一日（週四）上午加班四小時、九十年二月二日（週五）八日（週四）十二日（週一）十六日（週五）上午各加班四小時、二月六日（週二）上午加班二小時、七月十二日（週四）十三日（週五）二十三日（週一）二十五日（週三）上午各加班四小時、八月二日（週四）八日（週三）九日（週四）十日（週五）上午各加班四小時；乙○○部分：九十年一月十一日（週四）下午加班四小時、九十年二月二日（週五）八日（週四）十二日（週一）十六日（週五）下午各加班四小時、二月六日（週二）下午加班二小時、七月十二日（週四）十六日（週一）下午加班各四小時、七月二十日（週五）下午加班二小時、八月一日（週三）三日（週五）七日（週二）九日（週四）十六日（週四）下午各加班四小時、八月二十日（週一）下午加班二小時；此均為上班日之法定上班時間，被告等以法定上班時間請領加班費亦與上揭公務員保障法之規定違背。⑷甲○○、乙○○請領九十年一月二十六日、二十七日、二十八日之加班費，彼等加班之事由為「參加建築師規劃現場測量」，然該三日為九十年農曆春節大年初三、初四、初五，是否與事實相符，宜調閱相關測量資料，以查明真相。再者甲○○與乙○○陳報加班之日期均為星期例假日，然加班之事由「（九十年二月）地基灌漿監工、（九十年三月）地面板灌漿工程、（九十年四月）放置鋼筋綑綁、（九十年五月）一樓板灌漿監工、（九十年六月）二樓壁灌漿監工、……」然依工程施工方法，鋼筋綑綁與釘模板及灌漿有一定之日程，不可能每週六、日均在灌漿，且建築物之每層頂版與牆壁樑柱，需鋼筋綁妥模板釘定完成後一次灌漿，被告等所記載加班事由是否與事實相符，攸關被告等有無公務員登載不實與行使罪責之認定，原審未調閱營造廠監工日誌與建築師監工日誌（此為法定文件）加以核對，自有調查未盡與判決理由不備之違法。至於被告二人第三次陳報加班，與第四次相同，有以寒暑假法定上班時間加班、或彼等申報加班之事由與建築施工工法不相適合，原審仍未併予斟酌，同有判決理由不備之違法。若被告等以法定上班時間作為請領加班費之事由，能否謂無不法所有意圖，原判決未進一步調查釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、公務人員因執行公務奉派出差期間，其所支領之旅費（分為交通費、住宿費、膳雜費及臨時費），已包含全日（日、夜）所需各項費用在內，出差人員已報支差旅費，在未返回任所銷假前，不得因趕辦公務另支加班費（參照行政院人事行政局七十六年一月二十四日七十六局肆字第二七五六號函、七十七年十一月十六日七十七局肆字第四一五七四號函）。本件甲○○指示乙○○為吳合典（未經吳合典同意）請領加班費，加班時間自八十九年十一月十一日、二十六日，十二月十日、二十四日，上午各加班二小時，九十年一月七日上午加班四小時、一月十四日下午加班四小時、一月二十八日上午加班一小時，其加班事由為「告知事務所地號及農田灌溉排水並勘察地理位置」，此與吳合典參加八十九年八月十八日下午七時在學校活動中心召開之協商會及同年九月十九日下午四時、七時三十分在學校禮堂召開規劃設計會議，其時間、地點及加班時數、原因均不相同，原判決卻以此認被告等為吳合典申報加班有正當性（見原判決理由欄（四）），已難謂無證據上理由矛盾之違法。又證人吳合典一再證稱：重建之後的工作，伊沒有參與，只有參與規劃部分，但是都沒有加班，都在上班時間規劃的，且另有出差旅費。按之前揭說明，吳合典係依規定不請領加班費，被告等未經吳合典之同意，逾越授權以吳合典之印章蓋在加班請示單及請領清冊上，並偽簽其姓名於簽到簿，經其拒領，甲○○仍指示由李育惠代領捐給營盤國小，原審未進一步審認判斷，逕為被告等有利之判斷，其法則之適用難謂確當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
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