最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一七八號
上 訴 人 甲○○
112上列上訴人因毀損案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月二十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第五八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與廖冠威（原名廖義山，因毀損案經原審法院判決無罪確定）合開代書事務所，為楊義忠（經原審法院判處有期徒刑一年十月確定）之乾姊，楊義忠於民國七十六年一月間，將其所有坐落台南縣○里鎮○○○段三九三之七號土地（應有部分二分之一，嗣後經分割始取得所有權全部）出租予鄭明炫（為楊義忠堂兄之女婿），租期十五年，至九十一年一月一日屆滿，鄭明炫租得上開土地後，即在地上興建房屋，做為工廠使用（內有各種機器設備）。八十六年十月間，楊義忠因需款孔急，而於同月十五日將上開土地應有部分以新台幣（下同）三百六十萬元出售予上訴人與廖冠威二人，惟契約書上僅由廖冠威具名而訂定買賣契約，上訴人與廖冠威二人並向鄭明炫協商以給付補償金之方式終止上開租賃契約，請其搬遷，惟鄭明炫以仍須使用工廠為由拒絕，嗣廖冠威因積欠地下錢莊債務，乃於八十六年十二月間離開台南縣佳里鎮，致上開買賣無法完成，楊義忠遂於八十七年三、四月間再將上開土地與上訴人重新訂約，以一千二百萬元（契約書之買賣日期仍載為八十六年十月十五日）出售於上訴人。詎上訴人、楊義忠二人為遂行以上開土地抵押借款之目的，竟共同基於故意毀損之犯意聯絡，於八十七年五月二十四日趁鄭明炫不在上開工廠無人注意之際，共同僱請不知情之不詳姓名工人數名，以挖土機將上開房屋重要部分牆壁二面推倒，致上開房屋失其部分效用，然鄭明炫仍不放棄承租土地，上訴人與楊義忠復承前犯意，於同年七月四日，僱用怪手至現場欲拆除上開房屋，因有警員據報至現場阻止，無功而返，又接續於同年七月八日凌晨二時許，再以相同方式，拆除上開建築物，並將屋內機器、模具、成品、傢俱壓毀，致令上開建築物及屋內機器等物全毀而不堪使用。嗣經鄭明炫發現報警而循線查獲，上訴人與楊義忠即以上開土地尋找金主借款，於八十七年九月二十三日為抵押借款債務人，與黃聰成、陳阿甘分別設定最高限額四百萬元之抵押權，而借得三百五十萬元等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人共同毀壞他人建築物罪刑，固非無見。
惟查：（一）送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定即明。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年月日為準，而非收受人所填年月日。卷查八十八年十一月二日第一審台灣台南地方法院八十八年度訴字第八六五號刑事判決，以檢察官對已經提起公訴之案件在同法院重行起訴為由，判決本件公訴不受理，其判決正本對承辦檢察官李啟明之送達，由第一審法院法警吳淑靜執行，同法警於送達證書內所記載之送達時間為八十八年十一月十一日，收受人檢察官李啟明則蓋用八十八年十二月一日之日期章，有送達證書在卷可稽（見第一審八十八年度訴字第八六五號卷第三五頁），依前開說明，第一審法院八十八年度訴字第八六五號刑事判決送達於承辦檢察官李啟明之時間，應係八十八年十一月十一日，非檢察官日期章所顯示之八十八年十二月一日。如果無訛，其刑事訴訟法第三百四十九條前段所定十日之上訴期間，因無在途期間，自該判決送達翌日起算至八十八年十一月二十一日屆滿，惟該期間之末日為星期日，應以次日即八十八年十一月二十二日代之，檢察官延至八十八年十二月九日始向第一審法院提出上訴書，其上訴顯已逾期而不合法，原審法院八十九年度上訴字第七九號刑事判決未予駁回，而撤銷第一審判決發回更審，難謂非違法，其判決應不生效力，嗣後第一審及原審所為論處上訴人共同毀損他人建築物罪刑之實體判決，亦均違法而不生效力。究竟第一審法院八十八年度訴字第八六五號刑事判決於何時間送達於承辦檢察官？是執行送達之法警於送達證書內所記載之八十八年十一月十一日？抑或收受檢察官填載之八十八年十二月一日？攸關檢察官對該判決之上訴有無逾期，是否合法，自應依職權加以調查，原審未予根究明白，遽為實體判決，尚嫌速斷，非無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；又採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。原判決援用證人即告訴人鄭明炫在偵審中陳述楊義忠均聽從上訴人指揮毀損房屋等語，資為認定上訴人確有僱用怪手及指揮不知情之工人前往拆除鄭明炫建築物之不利證據，然據鄭明炫於原審供稱「（八十七年五月二十四日是何人拆的？）我不知道」「（同年七月八日你是否有在現場？）沒有，那時我沒有住在那裡，白天是在那裡工作，晚上住別的地方」（見原審上訴卷第一宗第一九六、一九七頁），鄭明炫既不在場，其又何以知悉上訴人於八十七年五月二十四日及同年七月八日均在現場指揮拆屋？原審未予釐清，遽採為認定上訴人於八十七年五月二十四日及同年七月八日指揮楊義忠僱工拆毀鄭明炫所有前開建築物及物品之證據，難謂未違反採證法則。又原判決所援用證人楊義忠、黃雲虎、鄭明炫、黃志聖等人之證言與上訴人之陳述及台南縣政府工務局違建拆除通知書、違章建築結案通知、檢舉書等證據，縱能證明上訴人向楊義忠購買前述土地，要求楊義忠必須負責處理其與鄭明炫間之租約事宜並拆除該土地上之建築物，且於八十七年七月四日曾僱請挖土機及工人前往上開地點準備拆除鄭明炫所有前開建築物，經警員黃志聖前往阻止，因而未執行拆除工作，又曾具名向台南縣政府檢舉前開建築物為違建並以前開土地抵押借款等情之事實，然此等事實並不足以證明上訴人確於八十七年五月二十四日及同年七月八日，與楊義忠共同僱請不詳姓名之工人以挖土機將上開建築物拆除並壓毀該建物內之機器、模具、傢俱等物品，原判決據以推測上訴人與楊義忠於八十七年五月二十四日及同年七月八日共同僱工拆毀鄭明炫所有前開建築物及物品，亦難認為適法。上訴人之上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
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