最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一二六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第二五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第三七六六號、八十三年度偵字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係雲林縣政府地政科重劃股約僱人員，負責農地重劃土地分配業務，係依據法令從事公務之人員。雲林縣政府於民國八十一年下半年起辦理八十二年度（即八十一年七月一日起至八十二年六月卅日止）「同安頂㈠農地重劃區」重劃業務，被告奉派辦理該項重劃業務。其友人許明當（另案審理）見有機可乘，乃出面向葉接、章順興、林永火接洽，偽稱欲購地興建廟宇，並以其妻范麗煌名義購入如原判決附表（以下簡稱附表）一所示重劃前八筆零星農地，復趁雲林縣政府規定於八十一年十二月廿八日起，至八十二年八月廿六日止，公告停止受理該重劃區內土地權利移轉及設定負擔登記之前，搶先於八十一年十二月廿四日，向雲林縣虎尾地政事務所，辦理前開八筆土地中雲林縣○○鄉○○段十七之二九六號所有權移轉登記予范麗煌，使范麗煌取得與他人協議合併參與農地重劃分配資格。再由被告私下以經協議合併為由，製作「土地對照清冊」，將附表一所示八筆零星地併入范麗煌戶內。嗣被告與許明當為共同圖利范麗煌，竟與許明當、范麗煌，共同基於變造公文書及公務員登載不實之概括犯意，明知：⑴重劃前龍王段六四０、九七四二筆土地之地籍圖上，並無註記有建物。⑵附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地，重劃前原地目分別為「旱」、「林」、「田」，使用區分編定均為「一般農業區水利用地」。⑶附表一所示龍王段六四０號、九七四號二筆土地評定地價，均為每平方公尺七百元，仍由被告利用在雲林縣政府地政科重劃股工作之便，違法變造地籍圖附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地重劃後，地目為「雜」，並於龍王段六四０、九七四號二筆土地上註記「廟地」，連續變造地籍圖公文書。繼將附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地重劃後，使用區分編定為「特定農業區甲種建築用地」。又將附表一所示龍王段六四０、九七四號，評定地價擅自變更為四百二十元，連同前揭土地，變更地目為「雜」不實事項，連續登載於其職務上所掌公文書，即雲林縣同安頂㈠農地重劃區土地分配卡分配後之土地地目欄、地價欄，及雲林縣同安頂㈠農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊之重劃後，分配土地地目欄、評定地價欄及使用分區編定用地欄上，足以生損害於雲林縣政府，對於前述業務資料管理之正確性等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告甲○○共同連續公務員假藉職務上之機會，變造公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查，㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。經核閱原審九十三年十二月二日審判筆錄之記載（見原審重上更㈤卷第四卷第三十頁），該次期日係由法官蔡崇義、吳永宋、董武全三人出庭審理。惟原判決書法院組織欄卻記載由法官蔡崇義、「侯明正」、董武全判決，則該侯明正法官係未參與審理之法官而參與判決，依首開規定，原判決自屬違背法令。㈡、原判決理由論述，系爭章順興等人之土地係許明當出面蒐購，范麗煌僅為人頭而已，實質圖利對象為許明當（見原判決第八頁）。俱其事實欄卻認定被告與許明當共同圖利范麗煌（見原判決第二頁第十一行），自屬理由矛盾。㈢、原判決理由（甲部分第四段之㈠第⑵小段）僅論述，范麗煌辯稱伊未委託許明當出面購地，嗣後又承認有委託許明當出面購買等語，前後矛盾，不足採信云云，而認范麗煌僅為人頭。惟究竟該范麗煌有無委託許明當出面購地，原審並未明確論斷；且范麗煌與被告、許明當有何犯意聯絡及行為分擔之犯行，原判決又未明白認定，亦未說明其憑以認定之證據及理由，則其論述范麗煌與被告、許明當為共同正犯云云，失所依據，併有理由不備之違誤。㈣、原判決（第十二頁第一至十行）理由，敘述龍王段五０三、六四０、九七四號土地，事後經雲林縣政府地政事務所更正為雲林縣政府所有，致被告圖利未遂，而不成立圖利罪責云云。但被告違法將該三筆土地分配予范麗煌，范麗煌並因而取得所有權狀（見原審重上更㈣卷第二卷第十二至十六頁土地登記簿謄本狀「書狀字號」欄之記載），則范麗煌應已具體取得該三筆土地之所有權，自獲得不法利益無疑；至於該三筆土地事後經雲林縣政府追回，要係另一回事，能否因此認為被告圖利未遂，不成立圖利罪，尚非無研求之餘地。原判決上述論斷，自屬可議。㈤、原判決理由先謂，在八十二年六月二十日有一女子持變造之「工程費繳納通知單」前往雲林縣政府繳費，被發覺可疑，此變造應係被告夥人所為（見原判決第二十九頁第七行）；惟旋又稱不能認定被告有變造此部分公文書（見原判決第三十頁第一行）各云云，前後矛盾；倘前者屬實，此部分何以未論處被告罪責，顯有判決理由矛盾之疏誤。檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪或免訴（即不另為無罪免訴之諭知）部分，因與前述發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰併予發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 二 日
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