最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二四三號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三日第二審判決（九十一年度上訴字第二０八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對十四歲以下女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪，累犯，處有期徒刑參年陸月；並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，期間不得逾參年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承十四歲以下之Ａ女（民國000年0月00日生，人別資料詳卷）係其女兒之學妹，其曾對Ａ女為淫穢之言語，並於九十年七月七日下午，帶同Ａ女至飯店房間觀看色情片，問Ａ女曾否看過男性之生殖器，又親吻Ａ女臉頰，並要求Ａ女坐在其大腿上，但為Ａ女拒絕等情不諱，並參酌被害人Ａ女之指訴（指證上訴人對伊為淫穢之語並帶伊至飯店房間觀看色情片，問伊曾否看過男性之生殖器，又親吻伊嘴，經伊推開，復撫摸伊之背部至臀部及大腿內側，伊再次推卻後，上訴人猶再度撫摸伊之大腿等經過），及卷附財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）九十年十一月二十二日（九０）惠醫字第一二九七號函暨所附精神鑑定報告書（內載鑑定結論為：「賴員《指上訴人》犯行時神智狀態清醒，無重大精神疾病，無藥物使用情形，其精神狀態未達精神耗弱或心神喪失之程度。因其性需求強，控制力不佳，且過去曾有性犯罪史，故建議施以輔導教育，以加強其法治觀念及自我衝動控制之能力」等語）、該院九十年十二月三日（九０）惠醫字第一三三三號函（內載前揭鑑定報告係指上訴人有施以治療之必要等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊不知Ａ女係十四歲以下之人，並未撫摸Ａ女，亦未對Ａ女親嘴，且Ａ女在提出告訴之後，曾至伊家向伊夫婦道歉；又Ａ女之指訴有瑕疵，聖馬爾定醫院之精神鑑定報告則有失公正及專業，並非可取等語，為卸責之詞，不足採信；至被害人Ａ女於第一審審理時，雖曾一度為附和上訴人所辯各語之陳述，因其意在迴護，亦非可取。又以證人何翠玉、陳偉鑫、黃國勇之證言（均證明案發後，Ａ女猶曾到上訴人住宅找上訴人之女兒等情），因與上訴人有無本件犯行無涉，不足據為有利於上訴人之認定；上訴人聲請傳喚其女以證明相同之事實，另又請求再行實施精神鑑定，均無必要。俱已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、Ａ女自承曾告訴上訴人伊係十四歲等情，足見上訴人對於Ａ女未滿十四歲（十四歲以下）一節，並無認識，原判決遽謂上訴人有認識之可能，因認上訴人有猥褻未滿十四歲（十四歲以下）女子之不確定故意，顯有違誤；㈡、Ａ女歷次之供詞並非始終一致，非無瑕疵可指；㈢、上訴人如有猥褻Ａ女，Ａ女不可能事後又至上訴人家中找上訴人之女，並向上訴人夫妻道歉，原審未詳加查證，遽為不利於上訴人之判決，併屬違法等語。惟按：㈠、猥褻十四歲以下之男女罪，不以行為人明知被害人係十四歲以下之人為必要，其有猥褻十四歲以下男女之不確定故意者，亦足當之。原判決於理由內業已說明：Ａ女係上訴人女兒之學妹，且上訴人與Ａ女係對門鄰居關係等情，經上訴人供承無訛，足證其對Ａ女未滿十四歲（十四歲以下）之事實有認識之可能，因認上訴人對於其所猥褻之Ａ女係未滿十四歲（十四歲以下）之少女，縱非明知，亦有不確定之故意等旨（見原判決第九頁，理由二之㈦）；雖依卷內資料，Ａ女於警詢時曾供稱：伊告訴上訴人伊今年（指案發當年）十四歲等語（見警卷第八頁），然參諸國人一般之習慣，係以虛歲（即未足歲）表明年紀，此為公眾週知之事實，Ａ女上開陳述尚不足為有利於上訴人之證明，原判決就此縱未斟酌論述，亦不生影響於其所為之論斷，執此指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈡、被害人之陳述是否與事實相符，事實審法院應依證據調查之結果予以判斷，縱有部分因存有瑕疵而應除去，其餘部分若與真實性無礙時，並非不得予以採取，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有瑕疵，即應認其全部均不可採信。原判決依據調查所得之資料，就其所以採取或捨棄Ａ女部分證言之心證理由，既已詳為闡述，從形式上觀察，並無違背採證法則之情形，自不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈢、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
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