最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二五八號上 訴 人 甲○○（原名梁哲彰）
男民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○巷○弄○○號上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二五二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名梁哲彰）與自稱「吳國民」之不詳姓名成年男子，共同基於「真刷卡、假消費」放款收息營利為常業及意圖為自己不法所有以詐欺為常業之犯意聯絡，先於民國八十七年十一月間，以「吳國民」名義，向高雄市政府建設局申請在高雄市○○區○○街○○○號設立「仲恩服飾精品店」營業登記，再於同年十二月十六日，與大眾商業銀行（下稱大眾銀行）簽訂信用卡特約商店契約，而取得信用卡刷卡機一台（接電話線式）。上訴人旋與該自稱「吳國民」之不詳姓名男子自八十七年十二月十六日後之某日起，將刷卡機裝置在高雄市○○○路○○○號十一樓，並分別在台灣新聞報、聯合報、自由時報等報紙，刊登「信用卡借錢」之借貸廣告，以高雄市之00000
00、0000000號及0000000000號等電話為聯絡之用，其聯絡方式為借款人依報上所載上開電話聯絡，上訴人或該自稱「吳國民」之不詳姓名男子即告知借款方式及利息數額，並相約在高雄市○○○路與忠孝路交岔口附近見面，再將借款人帶至高雄市○○○路○○○號十一樓，由借款人提出信用卡，供上訴人或該自稱「吳國民」之不詳姓名男子刷卡，按刷卡金額依每新台幣（下同）一萬元預扣九百元（月息九分、年息十分八厘）至一千元（月息十分、年息十二分）為利息，實付九千一百元至九千元，而收取與原本顯不相當之重利；其間，自八十七年十二月某日起至八十八年二月九日止，趁陳文香（改名為陳嘉程）、毛同榮、馬建興、歐陽明及其他不特定之多數人等，急迫需款之際，貸以如原判決附表二所示之金錢；又上訴人、自稱「吳國民」之不詳姓名男子並與陳嘉程（原名陳文香）、毛同榮、馬建興、歐陽明及其他不詳姓名之借款人，共同基於意圖為自己不法所有常業詐欺之犯意聯絡，以客戶不實內容之簽帳單，向大眾銀行詐領消費款。上訴人與自稱「吳國民」之不詳姓名男子自八十七年十二月二十九日起至八十八年二月十日止，合計向大眾銀行詐得四百二十八萬一千八百三十元，上訴人與「吳國民」之不詳姓名男子因而取得與原本顯不相當之重利約三十八萬五千三百六十四元（按月息九分計算，小數點以下不計）。嗣於八十八年二月十日十四時三十分，在高雄市○○○路○○○號十一樓為高雄市憲兵隊（下稱憲兵隊）人員查獲等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以證人陳嘉程於警詢時，距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，認定證人陳嘉程於警詢時陳述具有較可信之特別情況（理由㈡）。查以詢問時間較先，認定證言較為可信，已屬不當；又未敘明證人陳嘉程嗣後於審理中所為證詞，如何遭受污染及承受人情壓力等干擾之具體依據，逕行排除證人陳嘉程於審判中依法定程序具結後所為之陳述，自與證據法則有違。㈡搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關規定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之旨；而違反法定程序取得之證據，應否予以排除，則應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。故證據是否違法取得與應否予以排除，法院應先為調查。原判決附表所列物品，依判決事實欄記載及理由㈨之說明，係於八十八年二月十日十四時三十分，由憲兵隊人員持台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發搜索票，在高雄市○○○路○○○號十一樓執行搜索時查獲。然搜索票記載應搜索處所係高雄市○○○路○○○號十一樓、高雄市○○○路○○○號八樓及高雄市○○○路○○○○號十一樓之四，有搜索票影本在卷可稽（憲兵隊偵查卷第十二頁）。本件搜索處所既非搜索票記載執行處所，相關物證究在何情況下查得並扣押，是否依循法定程序所取得，事涉證據能力有無之認定，原審就此未先予調查釐清，逕採為認定上訴人犯罪之物證，自有應於審理期日調查之證據未予調查之違法。㈢證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決事實欄記載上訴人與自稱「吳國民」不詳姓名男子共犯常業重利罪、常業詐欺罪等情，固於判決理由說明所依憑之證據。惟：⑴原判決事實欄引用附表記載，上訴人先後於八十七年十二月間某日、八十八年一月十四日，借款一萬元、一萬二千三百元予陳嘉程。證人陳嘉程於憲兵隊調查、上訴審時，亦證稱確有借款情事（憲兵隊偵查卷第四、五頁；上訴卷第三七、三八頁）。然卷附大眾銀行八十八年七月十四日卡發字第０六六號函附八十七年七月至同年十二月間請款資料（第一審卷第十九頁），並無證人陳嘉程所指一萬元之刷卡記錄。又稽諸卷內資料，上訴人似未承認於八十七年十二月間借款一萬元予陳嘉程。原審未調查其他必要證據，僅憑證人陳嘉程之證詞，遽行認定上訴人於八十七年十二月間某日借款一萬元予陳嘉程，自有調查未盡之違法。⑵原審認定上訴人與「吳國民」之不詳姓名男子，於八十七年十二月二十九日起至八十八年二月十日止期間，計向大眾銀行詐欺得款四百二十八萬一千八百三十元；係以大眾銀行九十三年十一月二十五日（）卡發字第五０四號函為依據（理由欄㈤）。該函所載款項，核與判決附表記載陳文香、馬建興、毛同榮、歐陽明借款之總金額十七萬三千七百元不符。卷附大眾銀行信用卡中心八十八年七月十四日卡發字第０六六號函附「仲恩服飾精品店」自八十七年十二月二十九日起至八十八年二月九日止，消費款總計為四百二十八萬一千八百三十元（第一審卷第十八至二五頁），期間為一個月又十日，原判決依消費款核算利息為三十八萬五千三百六十四元，認上訴人所為每個月獲利約十萬元之供述屬實（理由欄㈤），自與卷內證據不符。又證人喻健夫、許修齊於第一審分別具結證稱確曾在仲恩服飾店刷卡購物（第一審卷第四五、四六頁），若屬實情，四百二十八萬一千八百三十元即非全為上訴人與自稱「吳國民」之不詳姓名男子詐欺而得。原審就其餘部分之款項，如何為上訴人與自稱「吳國民」之不詳姓名男子常業重利有關，又如何為上訴人與「吳國民」共同詐欺所得，未為調查，復未於判決理由內敘明認定依據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更為審理之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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