最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二六一號
上 訴 人 甲○○
72巷選任辯護人 洪士凱 律師上 訴 人 丙○○
路71乙○○
號號上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第三六九二、四二０一號、八十五年度偵字第一四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原係台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）斗南站站長，上訴人丙○○原為該站站務佐理兼辦總務工作，上訴人乙○○為鐵路局嘉義工務段幫工程司，轄區範圍包括花壇、員林、永靖、社頭、田中、二水、林內、斗南、大林、民雄、水上、後壁、新營等工程，均係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十三年七月起至八十四年六月止，鐵路局辦理包括斗南站等二十站之「簡政便民及站房美化改善工程」，其中斗南站整建項目內容為站房整修等五項，概估經費為新台幣（下同）四百六十萬元，由嘉義工務段段長陳丁財指派乙○○負責設計及監工，嘉義工務段負責發包事宜，該站原僅施作屋頂整修工程，使用經費約二百五十萬元，尚餘約二百十萬元之經費。而上開經費之由來，乃係鐵路局為因應民眾對於提高服務品質之迫切需求，奉前台灣省長宋楚瑜指示，針對鐵路沿線對號以上列車停靠各站之站容美化及旅運設施全面改善，包括油漆粉刷、防漏水、指示標誌牌、廁所整修等項目，動支八十四年度第二預備金，補助該局三千四百萬元，並要求務須儘速趕辦。且台灣省交通處則根據宋前省長前開指示，所擬具「簡政便民及車站美化改善工程」經費說明表函鐵路局，要求於八十三年十一月二十日前完成，並於八十四年三月前完成核銷，否則即予議處。鐵路局復敘明前開整修經費獲得不易，且台灣省政府及交通處催辦甚急，為達成限期目標，乃以公文函示可逕依該局頒布之「營繕工程層級權責區分表」規定，五十萬元以下工程由車站自行招商估價，報各運務段呈轉運務處核准後施工，以免發生工程延宕及預算流失情事，惟因各站均屬辦理客貨運服務及行車運轉安全之運務人員，並非營建修繕工務單位，無法執行，且台灣省政府專款補助計劃幾乎涵蓋各車站，工程繁多，以致若由該局工務處所轄各工務段負責，勢必無法於規定期限完成，乃由鐵路局運務處通知各站，各項工程在五十萬元以下者，可由各車站自行辦理施工，以便各站可自行發包完成修繕。甲○○及丙○○久任運務工作，未曾經辦工程招標，無法依限完成，兼以甲○○深感年歲已高，健康不佳退休在即，亦無意接辦斗南站「簡政便民及車站美化改善工程」，因此乃自八十三年間起即多次申請退休，惟均未獲准許，致斗南站「簡政便民及車站美化改善工程」一再延誤，鐵路局運務處不得已乃協調嘉義工務段指派幫工程司乙○○協助規劃、設計，由乙○○前往斗南站實地會勘查看。詎乙○○覬覦上開經費，竟認有機可乘，為謀承包該工程圖利自己不法所有之犯意，於八十三年十一月一日前往規劃設計，當日適逢站長甲○○休假，乙○○乃轉而找兼辦該站總務工作之站務佐理丙○○，表明嘉義工務段僅有二名工程司，人手嚴重不足，斗南站「簡政便民及車站美化改善工程」規劃設計由伊負責，然發包施工則由該站自行處理，如斗南站找不到比價承包廠商，伊亦可聯絡提供等語，乃先由該二人會勘後，未經甲○○之同意，由二人共同偽造該段幫工程司林欣及甲○○、丙○○和渠本人參與之「轄內簡政便民案件斗南站站房設施改善工程協商紀錄」（下稱協商紀錄），而由丙○○在該協商紀錄上偽簽甲○○之署押，並由乙○○持交予當時代理嘉義工務段股長而不知情之林欣簽名，而行使之，足以生損害於甲○○、嘉義工務段。乙○○隨即依上開協商紀錄內容所載：「……⑶其中第一月台行車室整修增建，公共旅客廁所整修，第二月台階梯防滑止條修換，站房職員浴廁廚房整修在同意工程款項下由本站辦理」之事項，按修繕地點及性質，規劃細分為「公共廁所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共廁所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴廁廚房整修工程」等五項工程。事後丙○○向甲○○告知上情，甲○○竟為盡速完成上開工程，事後予以首肯。乙○○隨即與其妹婿即已定讞之李健圓（經原審判處有期徒刑壹年陸月，禠奪公權叁年，緩刑肆年確定。）基於共同犯意之聯絡，對其上揭五項工程，擬自己鳩工承作，以為圖利，遂透過六合營造有限公司（下稱六合營造）股東（暗股）兼工地主任之李健圓，取得六合營造負責人蔡志忠、華三營造股份有限公司負責人謝泰淙、嘉吉營造股份有限公司負責人黃坤定等三家廠商之同意，先由乙○○自行填寫，嗣經鐵路局發覺則又交予廠商虛應前揭五項工程之估價單，安排均由六合營造依序以四十八萬八千五百二十三元、三十萬五千五百五十元、四十九萬五千一百八十元、四十九萬二千四百五十元、三十萬四千五百元之最底價得標，甲○○、丙○○明知上開估價單係由乙○○透過李健圓持來擅自填寫或交予廠商虛應填寫，並未實際比價，竟與乙○○謀議，共同基於主管之事務圖利乙○○、李健圓不法所有之犯意，而交由乙○○承包之單一目的，分三次將前揭不實之比價結果及估價單，分於八十三年十一月九日、同月十五日、同月十七日，接續以斗南總字第三二七號、第三三三號、第三三四號、第三三五號、第三三八號函，將該等明知不實之事項，登載於其職務上所掌之上開公函上，依行政程序陳報鐵路局高雄運務段轉報鐵路局運務處准予發包施工，其中十五日、十七日所陳報之估價單，經鐵路局發覺為同一筆跡，約一星期後予以退回，詎王、許二人卻僅叫六合公司之會計簡玉珠拿回去更改後，再度陳報，足以生損害於政府機關對於營繕工程之稽核管理。嗣後乙○○在李健圓之協助下鳩工王丁義、曾進森、江永紹分別施作前揭工程之土木部分、水電部分及油漆部分，施工中均由乙○○到場監工，並由其發給工資及材料費。於八十三年十二月至八十四年一月間工程陸續完工後，由知情甲○○、丙○○辦理結算、請領、核付工程款，迄八十四年五月十九日，總計由乙○○取得前揭工程款一百八十七萬七千五百八十八元（另由六合營造扣除總工程款之一成即二十萬八千六百十五元作為營業稅費用，合計總工程款二百零八萬六千二百零三元），乙○○親自交付王丁義、曾進森、江永紹之工程款（含工資及材料款）分別為一百十萬元、五十五萬元、六萬元，合計一百七十一萬元，致共同圖利乙○○獲得不法利益十六萬七千五百八十八元等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、丙○○、乙○○罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，處甲○○有期徒刑壹年陸月，褫奪公權叁年，緩刑肆年；丙○○有期徒刑壹年拾月，褫奪公權叁年，緩刑肆年；乙○○有期徒刑貳年，褫奪公權伍年，緩刑肆年；並諭知上訴人等共同所得壹拾陸萬柒仟伍佰捌拾捌元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，再同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。本件原審係於九十三年六月十日審理，自應適用上開規定。乃原判決於理由內併引證人林欣、謝泰淙於法務部調查局雲林縣調查站 (下稱調查站）詢問時之證言，資為論處上訴人等之證據之一（原判決第十四頁第三行、十一至十七行），並未說明該證人等於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之二或之三、之五之例外規定而有證據能力，或於修正刑事訴訟法施行前，事實審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查，依同法施行法第七條之三但書之規定，其效力不受影響之理由，遽以證人林欣等二人於調查站詢問時之陳述，併採為論處上訴人等上開罪刑之依據，即有可議；且原審於前開審判期日，未依上開規定適用人證之調查程序，使同案被告李健圓及上訴人等間各立於證人之地位依法具結而為陳述，逕採為上訴人等論罪之證據，按諸司法院大法官會議釋字第五八二、五九二號解釋意旨，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又上訴人等行為時貪污治罪條例（即八十一年七月十七日修正公布之該條例）第六條第一項第四款之公務員對主管或監督事務圖利罪，係以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利為構成要件。嗣該條文先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，依裁判時法，公務員對於主管或監督事務直、間接圖利罪，已經修正為：依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為構成要件。二者犯罪構成要件顯非完全相同。則對於上訴人等是否構成主管事務直接圖利之前開行為，自應先審酌是否符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪之構成要件，若其行為已不該當於修正後該條例六條第一項第四款之犯罪構成要件，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，依法應為免訴之諭知，而不發生裁判前法律有利或不利於行為人之問題。若其行為與修正前、後之貪污治罪條例公務員直接圖利罪之犯罪構成要件，俱屬該當，始得依刑法第二條第一項規定，比較新舊法之適用。原判決事實就上訴人等究係明知違背何項法令，而使乙○○取得利益，並未明白認定，自不足為適用法律之依據。且原判決事實三前段記載：「乙○○隨即與其妹婿李健圓基於共同犯意之聯絡，對其上揭五項工程，擬自己鳩工承作，以為圖利……甲○○、丙○○明知上開估價單係由乙○○透過李健圓持來擅自填寫或交予廠商虛應填寫，並未實際比價，竟與乙○○謀議，共同基於主管之事務圖利乙○○、李健圓不法所有之犯意……」（原判決第五頁倒數第三至第二行、第六頁第五至七行），認定上訴人甲○○、丙○○共同圖利乙○○、李健圓二人；惟其後段記載：「……由知情甲○○、丙○○辦理結算、請領、核付工程款，致共同圖利乙○○獲得不法利益十六萬七千五百八十八元。」（原判決第六頁倒數第三行至第七頁第四行），又認定上訴人甲○○、丙○○僅共同圖利乙○○一人，其前後認定不一，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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