最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三五九號
上 訴 人 丙○○
（另案於台灣台南監獄執行中）甲○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行中）丁○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行中）乙○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六五六八、二六五七二、二六六五九、二六七六九號，九十二年度偵字第八八二、一二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○、丁○○、乙○○強盜致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（強盜致人於死部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、丁○○、乙○○關於強盜致人於死部分之判決，依法條競合連續犯、牽連犯之例，改判分別論處上訴人等共同犯強盜罪（加重強盜常業罪）因而致人於死各罪刑；固非無見。
惟按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第十七條定有明文。本件原判決認定乙○○對於原判決附表一編號七之常業強盜致人於死之犯行，應負共同正犯之責任，固已在判決內說明其依憑之證據及理由。但查原判決所據為判斷之理由，似為：關於原判決附表一編號一至六、編號八至十二等犯行中，均有被害人遭上訴人等以膠帶貼住嘴、眼之情形，而原判決附表一編號七之被害人亦同有遭膠帶貼住嘴、眼之情形，足認乙○○對於丙○○、丁○○、甲○○等三人進入陳宅強盜時，即有以膠帶貼住屋內被害人之犯意聯絡，且乙○○於知悉陳慧芳死亡後，復提議大家都不要講出來等語（見原判決第一０、一一頁）。然乙○○堅不承認有本件犯行，而依原判決事實之認定，乙○○係負責開車在外把風，乙○○上訴意旨辯稱：丙○○、丁○○、甲○○等人於原判決附表一編號一至十二所示時、地為強盜行為時，伊對於渠等侵入住宅強盜，是否事先已準備以膠帶綑綁被害人手腳並封住嘴、眼之強暴方式，致使不能抗拒而強盜財物並不知情云云，雖不可盡信，但原判決就原判決附表一編號七之前之強盜犯行，對乙○○是否均事先知悉丙○○等三人均係以膠帶綑綁被害人手腳並封住嘴、眼之強暴方式強盜財物，並未說明其依憑之證據，因關係乙○○對於丙○○等三人於原判決附表一編號七之強盜行為，致發生被害人陳慧芳死亡之結果，是否客觀上為其所能預見之判斷，自有再行研求之餘地，遽行論斷，自非適法。又強盜罪既未遂之成立，除行為人有為自己或第三人不法所有之意圖外，尚須有以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使被害人不能抗拒之狀態，始克構成，其既未遂以他人之物或財產上之利益，已否入於行為人或第三人實力支配之下為標準。本件原判決附表一編號十三至十五之強盜犯行，依原判決所認定之犯罪事實，並無施強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法之行為，亦無致使被害人不能抗拒之情形，能否論以常業強盜未遂罪，亦有再加研究之必要。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於強盜致人於死部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人等牽連所犯刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
上訴駁回部分（常業竊盜部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、丁○○、乙○○常業竊盜部分不當之判決，改判分別論處上訴人等共同常業竊盜罪刑，已在判決內詳載：上訴人等有如原判決事實欄內所認定如原判決附表二關於常業竊盜部分之犯罪事實，及其所憑之證據及理由。對於丙○○、甲○○、丁○○否認有常業竊盜之犯意及乙○○辯稱：伊僅開車載丙○○等前往原判決附表二所示地點，不知渠等去竊盜云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查丙○○、丁○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於渠等常業竊盜部分不適用何種法則或如何適用不當，應認渠等此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○上訴意旨略稱：上訴人所犯之罪名雖分別為強盜與竊盜，但上訴人之犯罪方法、手段、動機、結果、態樣均屬行劫犯意均為相同，於法當然為同一行為觸犯數罪名，原判決將強盜與竊盜分別論處併罰，於法未合云云。經查本件依原判決所認定關於常業竊盜部分之犯行，與本件上開撤銷發回之強盜致人於死部分之犯行，其犯意及犯罪方法均不相同，且非只有一個犯罪行為，原判決分論併罰，於法並無不合。甲○○上訴意旨之指摘，尚有誤會。另乙○○上訴意旨略稱：依丙○○、甲○○、丁○○在原審之證言，均稱上訴人只是開車而已，對於竊盜並不知情等語，且原判決對於上訴人如何有共同常業竊盜之謀議，亦未明確說明其依據，原判決有調查職責未盡及判決不適用法則之違法云云。但查原判決認乙○○係本件原判決附表二常業竊盜部分之共犯，應負共同正犯之罪責，已說明係依憑共同被告丙○○、丁○○、甲○○之警詢供述（依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項之規定認具有證據能力）、於乙○○住處起獲部分之贓物及扣押物品目錄等證據，並參酌乙○○於深夜凌晨在犯罪地點（均非深夜營業之公共場所）附近停車，又每次可見丙○○等人攜帶工具包下車，上車時更攜回財物等情，認乙○○辯稱對本件多次竊盜均不知情，顯與社會通念不符，並指駁丙○○、甲○○、丁○○於原審附合乙○○所辯不知情之詞，已在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，經核與證據法則並無違背，為原審認事採證之職權適法行使，自不能指為違法。乙○○上訴意旨所指摘各節，或為原審已審酌論斷之事項，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，核均非適法之第三審上訴理由。應認甲○○、乙○○關於常業竊盜部分之上訴，亦違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
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