最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三九八號
上 訴 人 戊○○
甲○○乙○○丁○○
弄21己○○丙○○共 同選任辯護人 林慶雲律師
陳正男律師許瑜容律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂罪，判處戊○○有期徒刑壹年貳月；甲○○有期徒刑壹年；乙○○、丁○○各有期徒刑拾月；己○○有期徒刑陸月；丙○○有期徒刑伍月。扣案如原判決附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包，宣告沒收之。係依憑上訴人戊○○於行政院海岸巡防署海岸巡防總局第十四海巡隊（以下稱海巡隊）民國九十年八月九日警詢時供稱：金全益號漁船於九十年七月二十七日到達大陸南澳港，同年月三十日十九至二十時許，再從南澳港出港；上訴人乙○○於同日上開海巡隊人員詢問時供述：伊只知道船長戊○○、輪機長甲○○有到大陸福建南澳港岸上活動，船就停泊在離岸五百公尺處，伊在船上看電視，九十年七月三十至三十一日即自大陸地區向東方航行（約八十至九十度），九十年八月一日向一艘不知名商船接駁未稅洋菸，接到後伊等六人共同將未稅洋菸分工搬至船艙內，由伊將未稅洋菸整齊排放，放置各艙間，就向東北方向航行（約四十至五十度）；上訴人丁○○於同日上開海巡隊人員詢問時供謂：船出港後往西南方向行駛，未從事何事，船在東經一一九度北緯二十二度向一艘黑色不知名小貨輪接駁未稅洋菸，數量大約五百箱，此次走私全部由船長戊○○負責，由其聯絡，如何聯絡伊不清楚，自不知名貨輪上投入未稅洋菸於船頭、船尾，再由伊及甲○○、乙○○、己○○、丙○○共同由船長戊○○指揮，將未稅洋菸搬至前、後船艙，伊確定金全益號漁船並未發生故障，亦無至大陸維修；上訴人甲○○亦於同日上開海巡隊人員詢問時供以：九十年七月二十五日報關出港後沒幾天（大約二十
八、二十九日左右），船有故障，有無被大陸船拖帶，因伊在機艙工作，故不清楚，停泊期間，伊都待在機艙修理機器，未曾離開船隻，所缺備品是伊自行攜帶各等語不諱，參酌證人簡順益於第一審審理、原審上訴審調查、更一審、更二審審理時、證人柯博仁於第一審審理、原審上訴審調查時之證述（其均證稱：九十年八月九日上午五時四十七分，簡順益率隊，柯傅仁參與服勤，在外海小琉球巡邏時發現該船可疑，因為該船有走私前科，乃鳴示警笛請他們停船，該船反而加速逃逸，伊等乃進行追逐，最後在澎湖七美嶼即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分攔截強行停靠，登船檢驗，渠等是查獲後立即通報基地台，並非在追逐時通報的）；證人陳信材（即製作丁○○筆錄之海巡人員）於第一審審理時證謂：筆錄製作期間，方春意律師有穿插到場看看，因係採取隔離偵訊，伊在作筆錄時間均在其旁邊，無人拿刀子嚇丁○○，亦未對其有恐嚇之情事；證人楊坤璋（即製作乙○○筆錄之海巡人員）於原審更一審、更二審時證以：警詢時隊上有很多人在場，未毆打乙○○，筆錄是出於其自由意志，無不法取供之情形；證人方春意律師於第一審審理時亦證述：海巡人員製作筆錄時，伊兼顧戊○○、甲○○各等語，扣案如原判決附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包，及卷附交通部高雄港務局九十一年九月十七日高港監理字第０九一００二三四一五號函（內附船舶事項表）、交通部中央氣象局九十二年一月二十二日中象參字第０九二００００三０二號函、九十年颱風警報發布概括表暨桃芝颱風警報（含路徑及圖示影響範圍）、財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九００六０八九四號函（記載自船艙內起出如原判決附表所示之未稅洋菸，九十年八月九日查獲時，完稅價格為新台幣《下同》四百六十六萬二千三百零二元）、高雄市政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表、貨品扣押單、內政部九十年十月四日台（九十）內地字第九０七九五四二號、九十二年五月七日台內地字第０九二００七三四０八號函、Ｖ８攝影機請修申請單、故障報告表、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第十四（恆春）海巡隊九十年八月八日勤務分配表、九十年八月八日、九日勤務變更登記請示單各一紙、現場照片六張等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人戊○○辯稱：當時漁船因機械故障，且有颱風才到大陸修理，因無錢給付修理費用，對方要求為其載貨，始無可奈何載運該批洋菸，惟該批洋菸是一位大陸陳先生寄貨，並非要載回台灣，伊是在公海等他們來搬貨，又漁船接駁該未稅洋菸地點（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分）及預定交付未稅洋菸予其他船隻之地點（即北緯二十一度三十分東經一百十八度二十五分），均在公海領域，海巡署人員查獲之時間實為九十年八月八日晚間十時許，地點在北緯二十二度一分，東經一百十九度一分之公海領域，查獲後海巡署人員令其船隻跟在緝私船後行駛，直至翌日上午五時五十分許，始在北緯二十二度八分，東經一百二十度四分製作臨檢紀錄表，故伊拒絕在該表上簽名，扣案如原判決附表所示之未稅洋菸並非欲進入台灣地區，無構成懲治走私條例第二條第一項私運管制物品逾公告數額罪可言；上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○均辯以：伊等均未搬運該批洋菸，船長叫渠等搬運，均被其拒絕搬運，其並無參與走私該批洋菸；上訴人己○○則辯謂：伊在漁船出海時，即罹患感冒，船長做什麼事情，渠不知情，未參與走私行為各等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）洋菸係行政院依懲治走私條例於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號函公告刪除前規定所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元以上者，應依懲治走私條例之規定處斷，扣案原判決附表所示未稅洋菸於查獲時之完稅價格為四百六十六萬二千三百零二元，有卷附財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九００六０八九四號函可憑，自屬該條例所稱之走私物品。（二）上訴人等於九十年七月二十五日，駕駛該漁船出海時，桃芝颱風尚未生成，其同月二十七日抵達大陸地區時，該颱風始在菲律賓東方海面剛生成，尚未進入台灣及大陸地區，其駕駛該漁船進入大陸南澳港，並非為避開桃芝颱風，純係前往該地聯絡未稅洋菸如何走私之事宜，因抵達南澳港後，適桃芝颱風生成，始在該處待至颱風由馬祖進入大陸，漁船可安全航行後始離去。且上訴人甲○○係該漁船輪機長，其對該漁船是否有在大陸南澳港請大陸人士幫忙維修，最為知情，其既自行維修，備品亦自行攜帶，無須他人幫忙各等情，業經上訴人戊○○、丁○○、甲○○、乙○○供述明確，詳如前述，並有前揭交通部中央氣象局九十二年一月二十二日中象參字第０九二００００三０二號函、九十年颱風警報發布概括表暨桃芝颱風警報及附件在卷可憑，上訴人戊○○所辯：漁船因機械故障，且有颱風才到大陸修理，因無錢給付修理費用，對方要求為其載貨，始無奈載運該批洋菸云云，顯與事實不符。（三）北緯二十一度，東經一百十八度二十五分，係在距我國東沙島西南角至西北角段基線約八十六．四七海浬處，而北緯二十一度十分，東經一百十八度二十五分，距離我國最近領海基線亦在十二海浬以上，均非在我國領海內。而海巡署人員九十年八月八日下午四時，自後壁漁港開始巡邏，因收到通知有可疑船隻，乃聲請延長至九十年八月九日上午六時，在北緯二十二度八分，東經一百二十度四分查獲該船，並立即通報基地台，該位置距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六．五海浬處，直至查獲該船後才回港等情，亦經證人簡順益、柯博仁證述如前，復有上開內政部九十二年五月七日台內地字第０九二００七三四０八號函、九十年十月四日台（九十）內有內政部九十二年五月七日台內地字第０九二００七三四０八號函、海巡署所附地圖、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第十四（恆春）海巡隊九十年八月八日、九日勤務變更登記請示單、臨檢紀錄表、勤務分配表附卷足考。上訴人戊○○所辯：伊與「陳仔」係預定在被查獲之位置，即北緯二十一度一分，東經一百十九度一分，交付其他船隻；其餘上訴人亦附和供述：其所駕駛之「金全益號」漁船於接駁上開未稅洋菸後，至前述交付地點已等待二、三天各等語，顯不足採信。（四）上訴人戊○○拒絕在海巡隊臨檢紀錄表上簽名乙節，證人簡順益雖未依海岸巡防機關海域執法作業規範第五十條規定「於表上註明原因」，然上開臨檢紀錄表業經原審依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認定無證據能力。又其雖未能提出前開規範第十一條之「錄影」事證，但證人簡順益於原審更一審審理時證稱：查獲上訴人等時有拍攝錄影帶，惟因操作失當，致未錄到，當時錄影故障原因不明，未發覺而錄影失敗，機器經常維修云云，並提出卷附之Ｖ８攝影機請修申請單、故障報告表，自難以警員未能提出查獲過程之錄影事證，遽認有違背法定程序取得證據之情形，上訴人戊○○據此抗辯為無可採。（五）證人陳信材、楊坤璋均證述：渠等未曾於製作筆錄時，對上訴人丁○○、乙○○恐嚇及不法取供云云，且原審更一審九十三年四月三十日審理時，經勘驗海巡人員製作筆錄之錄音帶內容結果，雙方應答速度甚快，其筆錄製作完成後，再一問一答，其錄音雖有瑕疵。但委任方春意律師在場之上訴人甲○○供稱：該船停泊期間，伊都待在機艙修理機器，所缺備品是渠自行攜帶，沒人幫忙伊等語；且方春意律師於第一審調查時亦表示海巡人員製作筆錄時，伊兼顧戊○○、甲○○二人等情，顯然「金全益」號漁船，非因漁船故障之原因，始駛往大陸南澳港，且如該漁船故障，亦可由上訴人甲○○自行以該漁船所攜帶之備品修復。況該批走私洋菸係藏在船首艙及漁艙內，以木板蓋住，外表看不出來，查獲時該漁船漁艙並無冰塊供冷藏漁貨之用，更無漁貨，又防撞設施特別大，亦有查獲該批走私洋菸現場照片六張附卷可憑，足證「金全益」號漁船該次出海，並非以捕漁為目的，該船駛往大陸南澳港，係為聯絡走私未稅洋菸事宜甚明。上訴人乙○○、丁○○二人否認海巡筆錄自白之任意性，均無足採。（六）上訴人戊○○所駕駛「金全益號」漁船接駁如原判決附表所示未稅洋菸地點（北緯二十一度，東經一百十八度二十五分，距我國最近領海基線約八十六‧四七海浬），位於該船遭海巡人員查獲地點（北緯二十二度八分，東經一百二十度四分，距我國最近領海基線約十六‧五海浬）之西方，而二者均位於台灣之西南方（原判決載為東南方），堪認該漁船於九十年八月四日晚間九時許，在接駁地點取得如附表未稅洋菸後，即向台灣之方向行駛，經海巡人員登船拘捕，上訴人戊○○駕駛之漁船雖尚未進入我國十二海浬之領海區域內，但該船之行進路線，顯係欲進入我國領海無誤。再參以如原判決附表所示洋菸數量龐大，如須於前開約定位置再動用多人搬運轉交他船，則「陳仔」何必多此一舉，由上訴人戊○○駕船接駁裝載後，再多耗二、三天，復行轉載他船。上訴人等之抗辯，顯悖於常情。是上訴人等私運該批未稅洋菸即管制進口物品逾公告數額進口未遂事證已甚明確之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人簡順益、柯博仁均屬查緝之人員，乃本案之利害關係人，其證詞當然有偏頗而無法採信，原審竟予以採信，其採證即有違誤。且如海巡人員查獲之時間為九十年八月九日上午五時五十分許，查獲地點為北緯二十度八分，東經一二０度四分，則由海巡隊製作之刑事案件報告書上何以記載犯罪時間為九十年八月八日二十二時三十分，犯罪地點為北緯二十度，東經一二０度？何以無端記載於公文書資料上？則顯然上訴人等所稱查獲時間為九十年八月八日晚上十時許，查獲地點為北緯二十度一分，東經一二０度一分，要屬可採。該地點距離我國臨海基線達六十六海浬之遙，如何認定是將進入尚未進入國界之未遂狀態。且其漁船於九十年七月二十六日損壞，聽聞有熱帶低氣壓形成，直覺反應便是將船隻駛往安全地區躲避，此為何以至大陸南澳之原因。原判決未將桃芝颱風前熱帶低氣壓之因素考量在內，亦未調查熱帶低氣壓何時形成？何時對外宣布？即有應於審判期日調查證據未為調查及判決違背經驗法則之違法。（二）原判決事實認定上訴人等係於九十年七月二十七日到達大陸南澳地區，並無躲避颱風一事，然理由則說明桃芝颱風係於九十一年七月二十七日在菲律賓東方海面生成，二者相差一年之遙，有何關聯？未見原判決說明，亦有理由不備及事實與理由矛盾之違法等語。惟查：（一）證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已說明：證人簡順益係於第一審審理、原審上訴審調查、更一審、更二審審理、柯博仁於第一審審理、原審上訴審調查時出庭證述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，均具證據能力，亦無證據證明渠等有何不得為證言之情形，已就其證詞，本於調查所得心證，敘明其認定上訴人等走私犯行之依據及理由。且綜合上開證人之證詞，及卷附海巡隊九十年八月八日勤務分配表、九十年八月八日、九日勤務變更登記請示單各一紙等證據資料，據以認定：於澎湖七美嶼即北緯二十二度八分，東經一百二十四度四分將該船欄截查獲。又依據上訴人戊○○於警詢時之供述及交通部中央氣象局九十二年一月二十二日中象參字第０九二００００三０二號函、九十年颱風警報發布概括表暨桃芝颱風警報等資料，認定九十年七月二十五日桃芝颱風尚未形成，遲至九十年七月二十七日桃芝颱風始在菲律賓東方海面生成，且未進入台灣及大陸地區，與上訴人等之船隻相距甚遠，則颱風形成前之熱帶低氣壓更難謂有影響，此係事實審法院採證、認事之職權行使。原判決認本件事證已明，雖未調查、說明熱帶低氣壓何時形成？何時對外宣布？亦不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（二）原判決於理由內雖說明桃芝颱風係於「九十一年」七月二十七日在菲律賓東方海面生成，惟亦敘述氣象局於九十年七月二十八日五時二十五分發布桃芝颱風海上颱風警報，且本件上訴人等之犯罪時間均在九十年七、八月間，顯然所謂「九十一年」七月二十七日在菲律賓東方海面生成桃芝颱風，顯係誤寫，亦不影響於全案情節與判決之本旨，非不能由原審以裁定更正，不得遽指為違法，而執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，漫指原判決有採證違法、調查職責未盡之違誤云云，核係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日
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