最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三０三號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院少年法庭中華民國九十四年一月三十一日第二審更審判決（九十三年度少連上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四０四四、四七五一、四八九八、四六０四、五五三０、四二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○連續強盜而強制性交及連續強制性交而故意殺害被害人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他關於連續對於女子以強暴，而為猥褻之行為部分上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即連續強盜而強制性交及連續強制性交而故意殺害被害人部分）本件原判決撤銷第一審關於甲○○連續犯強盜罪而強制性交，又連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人等罪所為之不當判決，改判仍分別論處上訴人連續犯強盜罪而強制性交（處無期徒刑），又連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人（處死刑）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按結合犯與相結合之單一犯（例如強盜故意殺人與殺人）不得成立連續犯。反之，結合犯與其基礎之單一犯（例如強盜故意殺人與強盜）則得成立連續犯（本院六十八年台上字第三０五六號判例及六十七年度第六次暨第七次刑事庭庭推總會決議㈠參照）。本件原判決於理由三內認定上訴人多次強盜取財（即原判決附表（下稱附表）編號１所示胡○○，附表編號２、３、
４、５所示簡○○、簡△△、曾○○、鄭○○、顏○○、Ａ２、Ａ３所有財物），及強盜強制性交（Ａ１）、強制性交（Ａ４）及強制性交未遂（Ａ３），加重強制性交未遂（Ａ５），應依連續犯之規定論以連續強盜強制性交罪（原判決第二十九頁第十二行至第二十一行、第三十頁第十行至第十四行）。惟結合犯與相結合之單一犯並不得成立連續犯，已如上述。故原判決又將上訴人所犯之強制性交（即附表編號６、Ａ４部分）、強制性交未遂（即附表編號５、Ａ３部分），及加重強制性交未遂（即被害人Ａ５部分）等罪，認其犯意概括，且與上述其所犯之強盜強制性交罪（即Ａ１部分）成立連續犯，而論以連續強盜強制性交一罪，其法則上之適用已屬可議。㈡、又科刑判決書，須將認定之犯罪事實及其他與論罪科刑有關之事項，明白認定，詳細記載於事實欄，並於理由欄內說明其所憑之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。依原判決事實欄一之㈦內認定上訴人係於民國（下同）九十一年八月七日下午四時許約出Ａ５及Ａ６，於同日下午四時二十分強制性交Ａ５及Ａ６未遂後，將二人放置於行李箱後離去等情（原判決第四頁倒數第九行以下），如果無訛。則上訴人對Ａ５及Ａ６所為強制性交未遂之時點，應係為九十一年八月七日下午四時二十分，方與實情相符。惟原判決理由二之㈩內援引證人Ａ５之證詞所供：其與上訴人於九十一年八月七日下午四點十分見面當天下午還不到六點，上訴人為強制性交未遂之行為等語（原判決第二十頁至第二十一頁），作為其論斷之依據。可見原判決認定之事實與所採用之證據，兩者就上訴人對Ａ５及Ａ６所為之強制性交未遂之時點，一為當日下午四時二十分，一為同日下午不到六點，並不相一致，已不無證據上理由矛盾之違誤。再依原判決所引述證人Ａ５之上揭證詞可知，上訴人將Ａ５以飼料袋，Ａ６以帆布包裹後放置於車後行李箱內，Ａ６向Ａ５表示無法呼吸，過了五、六分鐘以後，Ａ５就沒有再聽到Ａ６的任何聲音（原判決第二十頁至第二十一頁），且依Ａ５之上開證述內容以觀，亦尚無法明確證實Ａ５及Ａ６被包裹後放置車後行李箱內至屏東縣○○鄉○○○附近○○溪上游某橋上丟棄到大排水溝時，其間之間隔是否確如原判決理由二之所認定長達二小時之久（原判決第二十六頁第八行至第十八行），仍非無疑，實情若何？尚欠明瞭。原審未就此詳加查究審認明白前，乃逕以上訴人將Ａ６以帆布袋全身包裹置於後車箱內長達二小時，率爾遽認其於將Ａ６放入後車箱時已有殺人之犯意，尚嫌速斷，並不足以昭折服。此部分上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人連續強盜而強制性交及連續強制性交而故意殺害被害人部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分（即連續強制猥褻部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴意旨僅以扣案證物未於審判期日提示於上訴人令其辨認，原判決所踐行之訴訟程序違背法令為惟一理由。但查依原審九十四年一月十九日之審判筆錄載示：「審判長問：對於扣案證物等，各有何意見（逐一提示並令其辨識）？被告答：無。」（見更㈠審卷二第一四八頁）。且有台灣高等法院高雄分院刑事科借調贓證物品條在卷可資佐稽（見更㈠審卷二第一五九頁）。可見上訴意旨指稱扣案物品未於審判期日提示令其辨認，尚非有據。此外，對於原判決此部分如何違背法令竟未再有一語涉及，其此部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日
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