最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五八號
上 訴 人 甲○○
內27選任辯護人 翁瑞昌律師
陳琪苖律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三六七號－原判決誤書為第三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分本件原判決認定上訴人甲○○為陳榮汶之子，陳永森之弟，為家庭暴力防治法第三條第三、四款所定之家庭成員，而與陳登財為遠親關係，以叔父相稱。上訴人於民國九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰灣內二七四號住處內，因飲酒遭陳榮汶責罵，並與陳永森發生爭執，其能預見燃有火苗之點火器觸及可燃之衣物，將燒毀住宅，乃萌放火燒燬現供人使用住宅之犯意，持已點燃火苗之點火器擲入陳永森房內之床上，欲放火燒燬該住宅，適為陳永森及時察覺撲滅，幸未成災，僅致陳永森女友郭美子置於床上之胸罩燻黑（毀損部分未據告訴）。嗣上訴人另基於殺人之犯意，預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨陳榮汶步出屋外，自屋外牆角處，取出裝有汽油之米酒瓶一瓶，攜往陳榮汶身旁，將汽油自陳榮汶頭部淋下。復返回牆角處，取出另一瓶裝有汽油之米酒瓶，行近陳登財身旁，對陳登財稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自陳登財頭部淋下。繼而貼近陳榮汶，另取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，陳榮汶警覺後，以手推開，並與陳登財及時閃避，上訴人再以火柴一枝引燃灑落於地面之汽油，並對陳登財稱：「要讓大家一起死」等語。俟地面之汽油燃盡後，警方據報而查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所謂經驗法則係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。而刑法第一百七十三條第三項第一項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，必以行為人有燒燬現供人使用之住宅之犯意，並進而著手實施放火之行為為要件。原判決認定上訴人持已點燃火苗之點火器擲入其兄陳永森房內之床上，為陳永森及時撲滅，僅其女友郭美子置於床上之胸罩遭火燻黑等情。如果無訛，上訴人當著陳榮汶、陳永森、陳登財等多人面前，將點火器擲入陳永森床上，陳榮汶、陳永森、陳登財等多人均能及時撲滅，能否引起火災？已殊堪質疑。又上訴人將點火器擲入陳永森床上，其目的究係欲燒燬陳永森之床舖？抑僅欲燒燬郭美子之衣物？甚或欲燒燬陳榮汶之住宅？攸關上訴人放火之意圖，原審未詳加調查，審認明白，逕以上訴人欲放火燒燬其與父兄共同居住住宅之故意，而論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，是否與一般經驗法則無違，亦滋疑義。㈡殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。原判決維持第一審論處上訴人殺直系血親尊親屬未遂罪，駁回上訴人關於此部分之上訴，無非以上訴人持裝有汽油之米酒瓶二瓶，分別自陳榮汶、陳登財之頭部淋下，繼而取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，嗣為陳榮汶、陳登財及時警覺閃避，始幸免於難為其論據。第查上開二瓶米酒瓶各裝汽油若干？如淋在人之身體可否被火柴點燃？此等事項攸關上訴人有無戕害他人生命之故意，亦應詳加調查，原判決未予論敘，遽以汽油淋頭，以火柴點火，即足以殺人，而論以殺直系血親尊親屬未遂罪，難謂無判決理由欠備之違誤。㈢連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即足當之。上訴人持裝有汽油之米酒瓶二瓶，分別自陳榮汶、陳登財之頭部淋下，繼而貼近陳榮汶，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，再走回陳榮汶、陳登財原站立處，以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對陳登財稱：「要讓大家一起死」等語。則其主觀上似基於一個概括之犯意，客觀上並有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，而有連續犯之適用，原判決認上訴人所犯刑法第二百七十一條第二項、第二百七十二條第二項之罪，係以一密接行為為之，為單一行為，依同法第五十五條想像競合犯之規定，從一重罪之刑法第二百七十二條第二項殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷，同有判決適用法則不當之可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分，有發回更審之原因。
二、關於妨害公務部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人觸犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日
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