最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
2段4上列上訴人因被告強盜未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月一日第二審判決（九十三年度上訴字第五六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一八０八、一八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○多次向其五姑陳月娥索取金錢花用，民國九十三年二月五日又再度向陳月娥索討金錢遭拒未果後心中不滿，竟於九十三年二月八日下午五時三十分許，持其向不知情之同母異父兄長陳聖旋所借得之菜刀一把，至陳月娥位在台南市○○區○○街○段○○○巷○○○弄○○號之六住處，以上開菜刀朝陳月娥之脖子揮砍，並大喊「砍給妳死！」等語，經陳月娥閃躲並衝出屋外求救，被告則持上開菜刀在後追趕，並不斷破口大罵「不要跑，給妳死！」等語，陳月娥旋即奔逃至其弟媳陳郁菁位在青砂街二段四五五巷一五四弄六二號之十住處躲藏，經陳郁菁偕同陳月娥出門察看時，發現被告仍在鄰居陳江塹位在青砂街二段四五五巷三五一弄一二七號住處附近之樹下，由陳江塹報警逮獲被告，並當場自被告身上扣得作案用之兇器菜刀一把。被告另於九十三年二月十日中午十二時十五分許，騎腳踏車至台南市○○區○○街二段六三五之五三０號林天福之工廠前，適工廠工人林金來駕駛林天福所有車牌號碼00－0000號自小貨車停放在上址廠前，進入工廠而忘記將該車之鑰匙取下，被告竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，乘機徒手進入該自小貨車內，因發出關車門及擦撞東西之聲音，廠內工人吳思雲聞聲出外察看，又該處地形斜坡，被告將車下滑倒車，準備起動引擎之際，吳思雲發現被告坐在駕駛座上，乃上前握住方向盤，將鑰匙取下。詎被告並不因此罷手，竟變更其竊盜犯意，意圖為自己不法之所有，以強暴手段，強行自吳思雲手上搶下汽車鑰匙，至使吳思雲不能抗拒，被告重新發動引擎，駕駛前開自小貨車欲行離去，吳思雲為阻止被告脫逃乃手握方向盤，單腳踩在駕駛座內，另一腳則懸空在車外，被告仍不顧吳思雲之安危，強行駕駛前開自小貨車蛇行約五十公尺遠，嗣因該自小貨車在吳思雲扭動方向盤而擦撞電線桿，又車輪掉落水溝而停止行進，經吳思雲再度將該車鑰匙搶回而未得逞等情。因而撤銷第一審科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全；又意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂（均累犯）各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實，並顧及程序之公正。本件檢察官起訴法條，認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及同法第二百二十九條準強盜罪嫌，原審變更檢察官起訴法條，改依同法第三百零五條恐嚇危害安全及第三百二十八條第四項、第一項強盜未遂罪論處罪刑，於審判期日僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名，並未依上開規定，告知變更後之罪名，其訴訟程序已難認無瑕疵。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決雖以被告所用之菜刀，業經第一審當庭提示確認該菜刀之刀背厚重，刀刃鋒利等情（見原判決第六頁）。然為被告所否認，辯稱扣案之菜刀是切水果用云云（見第一審卷第八十四頁、原審卷第一九一頁）。經審閱第一審卷，承審法官僅調取該菜刀，並未當庭勘驗其是否刀背厚重、刀刃鋒利？原判決所記載之證據，與卷內筆錄不相符合，事實究竟如何？無從判斷。㈢、刑法上殺人未遂罪，係實害犯，而恐嚇危害安全罪，係指以未來之危害通知被害人，使其發生畏怖心而言，為危險犯，二者並不相同。原判決雖以被告與告訴人陳月娥有姑侄關係，並無深仇大恨，且被告經常向告訴人索取生活費，難認被告有殺害告訴人之動機。又被告所用之菜刀刀背厚重，刀刃鋒利，被告持之以追殺被害人陳月娥，客觀上確足以造成被害人生命法益被剝奪之高度危險，然因被告並無殺人決心，其所為僅構成以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪。惟查本件被告犯罪情況如何？其當時下手輕重？砍向之部位如何？原判決僅憑告訴人於警局之指訴，資為認定之唯一證據，然告訴人於警局原稱「……被告於九十三年二月八日十七時許再到塭寮，即從身上抽出預藏之菜刀朝我脖子砍來，並喊聲砍給你死，我即閃過就往外逃喊救命，他也追殺出來，在後大罵三字經，不要跑，給你死……」；嗣又稱「被告進到塭寮內刀子拿出後即抓住我脖子，欲砍下時，被我閃過的……」（見台南市警察局第三分局南市警三刑偵字第０七四號卷第七頁背面、第八頁），究竟被告當時有無一手持刀，一手抓住告訴人脖子？扣案菜刀是否刀背厚重、刀刃鋒利？被告當時下手輕重如何？仍不得而知。此攸關被告所為究僅止於危險犯？抑已達實害犯？原審對此客觀上有調查之必要之證據，未再傳訊告訴人詳加調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十八 日
Ａ