最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五二三號
上 訴 人 甲○○
71之選任辯護人 徐揆智律師
陳怡如律師上列上訴人因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四０五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十一年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月十二日執行完畢，猶不知悛悔。又因其為萬德福建設股份有限公司（下稱萬德福公司）負責人，於八十一年間購買坐落基隆市○○區○○○段（原判決誤載為深澳坑路）深澳坑小段三０九地號土地，擬興建房屋，惟自六十一年間起，該地號土地內即築有張慶興之母張黃瓊之墳墓。上訴人就遷葬事宜與張慶興協調不成，張慶興拒絕將該墳墓遷離，上訴人竟為解決上開建地之建築執照期限問題，遂於八十七年七、八月間，擅自僱用不知情之楊姓成年男子，至上址發掘前開墳墓，將張黃瓊遺骨撿拾後放入骨灰罈中，並移置於基隆市○○○路○○○號對面之貨櫃屋中，嗣於同年八月二十一日經張慶興查悉等情。因而維持第一審論上訴人以發掘墳墓罪，累犯，處有期徒刑柒月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承於前揭時地，僱工挖掘上開墳墓等情不諱）、告訴人張慶興之指訴，並參酌檢察官履勘現場之勘驗筆錄及現場照片等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認犯罪，辯稱：上訴人僱工挖掘告訴人母親之墳墓，係為遷葬，上訴人已於八十七年七、八月間，僱請工人另行興建新墳，但因風水問題，遲至八十八年一、二月間始告完成，並已進行遷葬，參諸最高法院二十三年上字第二０三八號等判例意旨，應不成立犯罪；況告訴人係無權占有上開土地，上訴人已盡可能通知並協助遷葬，且對撿骨之民間習俗並不清楚，無犯罪之故意等語。則以：㈠、上訴人於檢察官偵查中先後辯稱：是別的地主將墓遷走後所造成；該墳係自行崩塌各等語，並未提及將修建新墳之事，且供承：萬德福公司取得建築執照，原擬興建住宅及店舖等情，及至第一審於八十八年六月九日訊問時，始改謂：係為遷墳而發掘墳墓云云。然上訴人與其所舉證人即築墓工人張松龍，二人對於僱請修建新墳之時間及何以新墳遲未動工興建之原因等重要事項，所供互有差異。況上訴人於原審審理時又稱：「我們與他（指告訴人）溝通要遷墳，建照快要到期了，七十幾個人都同意了，只有他不同意，大家都在等蓋寺廟店舖，最後只好未經其同意將墳墓遷到別處」、「（未經過他同意就遷墳，）我心理也過意不去。」等語，足見上訴人挖掘墳墓之目的係為興建店舖或寺廟，並非在於遷葬。
㈡、上訴人自承於前揭土地先係取得住宅及店舖之建築執照，後變更為靈骨塔與寺廟之興建等情，且觀之其負責之萬德福公司之章程列載其所營事業，亦有「代辦殯葬事宜」一項，則上訴人既係從事代辦殯葬事宜業務之人，對於台灣社會有關祖先遺骸之撿骨或遷葬，依例均須擇定吉日並請土工（即民間專門受僱處理喪葬及遺體之人）會同亡者家屬開挖墳墓，非可任意為之等習俗，不能諉為不知，況上訴人於原審亦坦承對此習俗略有知悉等情不諱。㈢、上訴人於偵查之初，供承前揭土地申請建造執照係欲興建住宅店舖；嗣雖改稱：已申請變更為興建寺廟，尚未申請興建靈骨塔各等語。然上訴人自八十一年間購入前揭土地後，不論係為興建住宅店舖，或寺廟靈骨塔，其將告訴人之母墳發掘，目的非為遷葬，而係在於興建建築物則無二致。㈣、私有土地被人擅自營葬，係屬私權糾紛，土地所有權人應訴請法院排除侵害，尚不能依當時有效現已廢止之墳墓設置管理條例第二十四、二十五條遷葬之規定處理，此觀諸該條例之規定自明，且經基隆市政府八十二年六月八日以八二基府社行字第０四一０一三號函復上訴人之子李崇平甚明，此有該函影本在卷可憑。上訴人係萬德福公司之實際負責人，於八十二年間應已知悉該公函之內容，是縱告訴人係無權占用上訴人之土地造墳，上訴人亦應循民事途徑排除侵害以求解決，而不得任意予以遷葬。是上訴人既未於發掘之初徵得告訴人之同意，其後之入罈、搬遷、另建新墳之過程，仍未告知或徵得其意見；上訴人於原審亦坦承：「我如果事先告訴告訴人，他一定不會同意。」等語，自難謂其主觀上無不法發掘墳墓之故意。㈤、上訴人發掘墳墓之目的在於建築店舖或寺廟，非為遷葬，自無上訴人所指上開判例之適用，且上訴人明知該墳並非無主，而仍有其後代子孫，竟未依社會重視屍體與撿骨之習慣，而將遺骸任意變更現狀，縱事後為其備立新墳，仍難謂上訴人對於該墳墓未有不法之侵害行為，而與法律保護墳墓之本旨不相違背。因認上訴人所辯各語為卸責之詞，俱不足採，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人發掘墳墓之目的乃因改建工程之需要而為之遷葬，並非故意違背善良風俗，亦非對墳墓不敬，依最高法院七十年台上字第三三三三號、二十七年上字第八八九號、二十三年上字第二０三八號等判例意旨，自無成立發掘墳墓罪之餘地，原判決遽予論處上訴人以該項罪名，顯屬違法；又依最高法院二十三年上字第九九五號判例所示：「遷葬目的係在售賣原有基地，然既將遺骨另行埋葬，即與法律保護墳墓之本旨不相違背，自係欠缺犯罪之成立」等旨，上訴人縱有原判決認定之行為，亦不成立發掘墳墓罪，原判決顯有適用法則不當之違誤。㈡、前揭墳墓無權占有上訴人所有之土地，此由證人李林綉娟、沈德輝之證言可得證明，上訴人為利用自己之土地，不得已逕予遷葬，應無違法可言，原判決對於上開有利於上訴人之證言，未說明不予採取之理由，亦有未合。㈢、原判決違背證據法則，認事用法均有錯誤，其判決自屬違背法令等語。惟查：㈠、上訴意旨所指本院七十年台上字第三三三三號、二十七年上字第八八九號、二十三年上字第二０三八號等判例，係在說明發掘墳墓罪，旨在保護社會敬重墳墓之善良風俗，苟發掘墳墓本無不法侵害之故意，其目的在於遷葬改建，並無其他作用，即與法律保護墳墓之本旨不相違背等旨。本件上訴人發掘上開墳墓之目的非為遷葬，且有不法發掘墳墓之故意等情，業經原判決論敘甚詳，自無上開判例之適用，原判決論處上訴人罪刑，核與判決適用法則不當之違法情形並不相當。又查本院並未著有二十三年上字第九九五號判例，上訴意旨執以指摘原判決不當，均非適法之第三審上訴理由。㈡、按「墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利。」司法院著有院字第一一二七號解釋可資參照。原判決以上開墳墓縱係無權占有上訴人所購得之土地，上訴人亦無擅自發掘該墳之合法權利，因認其主觀上有不法侵害墳墓之故意，所為論斷核與上引解釋意旨相符，且無判決理由不備之違法情形，自不容任意指摘而據為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 朱 貴法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 十八 日
Ｔ