最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二七一五號
上 訴 人 乙○○
119甲○○
15樓上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月八日第二審判決（九十三年度上訴字第七三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二二五、一五二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○行賄部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○、甲○○行賄部分）：本件原判決認定上訴人乙○○與古榮銓（已判刑確定）前曾於民國七十二年間在高雄市合夥經營電動玩具事業，後因高雄市政府收回許可證而結束三個月之合夥關係。八十一年八月間，古榮銓與其配偶李翠華（已判刑確定）原欲在桃園縣中壢市○○○街經營咖啡廳，因資金短絀，經尋求乙○○借款新台幣（下同）六十萬元，乙○○除要求古榮銓須簽發同額本票及提供不動產所有權狀供其留質，以為債權之擔保始允借貸外，並遊說古榮銓夫婦合夥經營賭博性電動玩具業，表示該行業利潤可觀，短期內即可回收成本等語，因有前次合作關係，雙方一拍即合，遂商定在桃園縣中壢市○○路○○○號，設立「日富」賭博性電動玩具店（以下簡稱電玩店），並分別由李翠華及鍾少正（乙○○之子，經判決免訴確定）為現場負責人，李翠華並為會計，負責該電玩店日常收支之記帳事務。八十一年八月中旬，乙○○為使其日後所經營之賭博性電玩店不致遭警查獲，為求向警方打點行賄，經由古榮銓介紹，認識時任中國時報記者之范清宏（已死亡，經判決不受理確定）及台灣時報記者即上訴人甲○○等二人，乙○○、古榮銓、李翠華、鍾少正、范清宏、甲○○遂共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，先後在桃園縣中壢市書香門第咖啡店、大溪地咖啡廳、大仁四街古榮銓住處等地點，多次會商行賄之對象及金額後，由甲○○於八十一年九月間「日富」電玩店開幕後不久之某日，邀約依據法令從事公務之管區警員即桃園縣警察局中壢分局中壢派出所警員蔡永山（另案審理中），至桃園縣中壢市○○路海角餐廳與乙○○、古榮銓、李翠華、范清宏等人餐敍，席間蔡永山期約須按月給予一萬一千元。嗣由李翠華或獨自或與鍾少正依約，於八十一年九月、十月、十一月，連續在「日富」電玩店附近交付蔡永山賄款三次，每次各一萬一千元，共三萬三千元作為包庇賭博犯行之對價，蔡永山竟違背職務，基於概括之犯意連續收受該賄款，並於該期間若得知警察機關有查緝賭博性電玩行動時，即適時通知甲○○轉知古榮銓、李翠華、鍾少正等人而包庇「日富」電動玩具店之經營。乙○○原允諾甲○○、范清宏取得電玩店之乾股充當酬勞，惟屢以電玩店無盈餘而未給予分紅，經甲○○、范清宏異議，嗣改為每月支付二人共五萬元之「車馬費」，乙○○並依約給付八十一年十一月、十二月之「車馬費」十萬元，及於八十二年二月間給付公關費二萬元。八十二年一月九日，「日富」電玩店雖經甲○○通知而事先知悉警方之查緝行動預先關門停止營業，但仍為桃園縣警察局中壢分局警備隊查獲。八十二年一月間乙○○等人即將右揭賭博電玩店移往桃園縣中壢市○○路○○○號地下室繼續經營，並更名為「積架」電動玩具店。甲○○復基於同一概括犯意，介紹管區警員即同一分局中壢派出所警員鍾欽源（另案審理中）予乙○○等人認識，並由李翠華及乙○○於八十二年二月間某日，在「積架電玩店」附近交付一萬一千元予鍾欽源作為包庇賭博犯行之對價，鍾欽源竟違背職務，收受該賄賂，而包庇「積架」賭博性電玩店經營。嗣鍾欽源以上級機關查緝賭博性電玩業嚴格，要求「積架」電玩店須讓其查獲一次，始能繼續經營，乙○○應允之，並預將店內較新機種電動玩具約六、七十台搬離，另購買舊機型金樸克二十一台置於店內以供查緝，並由古榮銓以十萬元代價委請唐修省充當人頭，且即關門停止營業。八十二年二月二十七日二十時許，鍾欽源率隊前往「積架」電玩店查察，除查獲上開金樸克二十一台外，並查獲唐修省等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○行賄部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，上訴人等行為時貪污治罪條例第十條第三項後段規定甚明。該項規定於九十二年二月六日修正後改列第十一條第三項：「在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。甲○○於原審具狀稱其於原審準備程序時已就前開被訴行賄犯行，坦承不諱，足見確有悔意等語（原審卷第一二二、一二三頁）。究竟其於原審訊問時有無自白行賄，何以原審九十三年四月一日及五月六日之準備程序筆錄無此記載，此攸關有無前開減輕或免除其刑規定適用之事項，原審未詳加調查論述，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實二、認定記載：由李翠華或獨自或與鍾少正依約，於八十一年九月、十月、十一月，連續在「日富」電玩店附近交付蔡永山賄款三次，每次各一萬一千元，共三萬三千元作為包庇賭博犯行之對價。甲○○又基於同一概括犯意，介紹管區警員即同一分局中壢派出所警員鍾欽源予乙○○等人認識，並由李翠華及乙○○於八十二年二月間某日，在「積架電玩店」附近交付一萬一千元予鍾欽源作為包庇賭博犯行之對價，鍾欽源竟違背職務，收受該賄賂，而包庇「積架」賭博性電玩店經營等情。並未認定甲○○與范清宏有轉交賄款予蔡永山、鍾欽源之情事，核與理由柒、之謂甲○○與已死亡之范清宏確實有轉交賄款予當時中壢派出所警員蔡永山、鍾欽源二人云云之說明，不相適合，難謂無理由矛盾之可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等行賄部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○犯強制罪及甲○○犯詐欺取財罪部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決論處乙○○共同以強暴、脅迫使人行無義務之事（累犯），及論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付等罪刑部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶分別對之一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 十 日
v