最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八一二號
上 訴 人 甲○○
27號在押上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一０三０二、一四０二二、一五二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，依法非經許可不得買賣，竟基於營利之概括犯意，連續透過楊文鈞（另案審理中）之聯繫，於民國九十年一月底農曆年後起至同年三月間止，在基隆市○○○○○道、八堵等地點，分別以新台幣（下同）五十萬元、九十五萬元及五十萬元之價格，向綽號「啟明」（又名「信宏」、「小陳」）之真實姓名年籍不詳之成年男子，販入海洛因九兩三錢、十八兩六錢及九兩三錢（均未扣案）；嗣又得知綽號「啟明」處有新進海洛因磚待售，再承前營利之概括犯意，於同年五月十日與綽號「小龍」、「小帳」及綽號「阿和」（或「阿泥」）之江進欽等成年男子，共同基於營利之犯意聯絡，集資一百三十五萬元（上訴人出資三十萬元，綽號「小龍」、「小帳」各出資二十萬元，綽號「阿和」出資六十五萬元），向綽號「啟明」販入海洛因磚三塊，並指使不知情之同居女友陳伊麗（嗣已改名為陳芸絜，業經不起訴處分）前往台北縣林口鄉醒吾商專前，收受二名姓名年籍不詳之成年男子所交付，內藏有海洛因磚三塊之「話匣子禮盒」。陳伊麗依指示於同日十四時三十分許，將該禮盒帶往上訴人位於台北市○○街○○○巷○○弄○號四樓之一租住處，正欲進入上址之中庭時，為在場埋伏之法務部調查局台北市調查處人員當場查獲，並扣得海洛因磚三塊（合計淨重一０六一．七九公克，純度
九十四．七三％，純質淨重一００五．八三公克）、「話匣子禮盒」外包裝紙一張及在上訴人租住處查扣其所有之電子磅秤一台、分裝夾鍊袋一批（四００個）等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（無期徒刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審判決認為上訴有理由，或上訴無理由而原判不當或違法時，僅應將第一審經上訴之部分撤銷，而不得撤銷其未經上訴之部分，此觀諸刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定自明。原審於更審後，既認上訴人在第二審之上訴雖無理由，但第一審判決不當，自僅應就第一審關於上訴人部分之判決予以撤銷改判，乃原審竟諭知「原判決撤銷」，致連同在原審更審前已確定之陳榮欽無罪部分之第一審判決全部予以撤銷，顯屬違誤。㈡、上訴人始終堅決否認有販賣海洛因之犯行，而以其所購入之海洛因均係供己自行吸用等語置辯（見偵字第一０三０二號卷第五頁；偵字第八七五八號影印卷附九十年五月二十四日訊問筆錄；第一審卷第七十二頁、第一三二頁、第一八六頁；原審上重訴字卷第四十八頁、第一七六頁、第二一六頁；原審上重更㈠卷第三十二頁、第七十一頁；原審上重更㈡卷第十五頁、第一０一頁、第一一八頁）。證人即與上訴人於九十年五月十日合資向綽號「啟明」購買海洛因之江進欽（即綽號「阿和」）於原審上訴審審理時亦結證稱：「在毒品被查獲前一天，甲○○打電話給我表示基隆市有一批毒品要出售，如果買過來比較便宜，所以我就向親友籌借購買毒品的款項，我們購買毒品並不是要販賣的」等語（見原審上重訴字卷第一七八頁），已明白陳證其與上訴人合買海洛因俱非供販賣之用。原判決對此有利於上訴人之證據未加採納，復未說明其何以不足採信之理由，遽認上訴人係意圖營利而購入海洛因及其此部分犯行與江進欽等人係屬共同正犯（見原判決第九頁第五行、第十頁第二行至第四行）；再原判決事實欄記載綽號「啟明」又名「小陳」。然證人楊文鈞於第一審及原審審理時已證陳其曾打電話予綽號「啟明」，電話中綽號「啟明」提及上訴人有事要其找「小陳」（見第一審卷第一０一頁；原審上重更㈡卷第九十四頁）。似指綽號「啟明」與「小陳」非屬同一人，原判決率認綽號「啟明」又名「小陳」，復未說明其憑據，均嫌速斷，並有判決理由不備之違法。㈢、原審更二審於審理時，因上訴人辯稱：伊吸用海洛因約有十年，且伊每日以沾煙之方式吸用海洛因一錢，每日吸用一包半香煙等語，乃據以向行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）函詢：施用毒品十年以上之人，以香煙沾附海洛因，點燃施用毒品之方式，一天利用一包半之香煙施用一錢即三．七公克，其施用量是否達致命數量等問題，經該醫院以九十三年十二月十日北總內字第０九三００一四五八九號函答覆略稱：施用海洛因出現中毒症狀或致死之劑量變異性很大，與劑量大小並不完全相關，可因人之毒品耐受性不同及因施用途徑不同而異。海洛因連續使用時，人體對此藥物將迅速產生耐受性，亦即相同劑量所得到之效果越來越低。成癮者一般每次靜脈注射約二十五至三十毫克，每天一至六次不等；有人產生耐受性後，每天用量達一公克以上甚至更高時，亦無明顯中毒症狀。根據毒物大典POISINDE
X 個案文獻報告，曾有最高在二．五小時內使用二公克之海洛因，但無症狀產生之個案。至海洛因最低致死濃度，在文獻報告中，曾有血中嗎啡濃度最低為二十一微克／公升即死亡者，但亦有報告指出致死濃度可達０．二至二十三毫克／公升。海洛因之最大有效吸收量，於加熱吸食時為七十五％，而以香煙吸食時則僅為三十％。依來文所述，三．七公克之海洛因，分成三十支（一包半煙有三十支香煙），每支為一二三毫克，若完全燃燒且吸收率為三十％，則血中濃度（假設體重七十公斤，海洛因之容積分布二十五公升／公斤）為０．０二一毫克／公升，此種濃度已達文獻所記載之最低可能致死濃度，但是否致命，因人而異，實難以逕行論定等語（見原審上重更㈡卷第十九頁、第三十頁、第三十二頁至第三十四頁）。如果台北榮民總醫院上開函述內容屬實，前揭上訴人所供其每日之吸毒量即非不可能。實情為何？關涉上訴人對所購入之本件海洛因是否確係供其自行吸食之用，於上訴人之利益亦有重大關係，原審就此未再詳予調查，並於判決理由為必要之敘述，遽以上訴人陳述其一天施用三．七五公克海洛因，依上開台北榮民總醫院函已逾越施用毒品者之常態情況，而不採為有利於上訴人之認定（見原判決第七頁第二十七行至第二十九行），難認與證據法則無違。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。依原判決所記載之事實，上訴人係於九十年五月十日自綽號「啟明」處販入扣案之海洛因磚後，指使陳伊麗取貨攜至其住處中庭時，為埋伏之調查人員查扣，嗣始在上訴人之住處扣得其所有電子磅秤一台、夾鍊袋一批（四百個）。原判決又認無證據證明上訴人已有對外販售毒品之具體行為，並以上訴人供稱扣案之電子磅秤及分裝夾鍊袋為其購得海洛因後秤重與分裝所用，據認該等電子磅秤及分裝夾鍊袋係供上訴人販賣毒品時分裝出售之用（見原判決第八頁最後一行至第九頁第四行、第九頁第二十五行、第二十六行）。如果上情無訛，前開電子磅秤及分裝夾鍊袋應係供本件販賣海洛因預備之物，乃原判決竟以該等扣案電子磅秤、分裝夾鍊袋係上訴人所有，且供販賣時分裝毒品所用之物，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有未洽。㈤、原判決以本件於九十年五月十日經查獲之海洛因，其中上訴人個人應分得之海洛因為二三五．九六公克，其純質淨重約 二二三．五二 公克，以依英國藥學協會所編之〞Clarke's Isolation and Identification of Drugs〞一書所算得之每人每日最大之施用劑量０．六公克計算，可供上訴人施用約二七一八．二五天，約合七．四四年，已超乎常情等為由，據認上訴人顯非供己施用海洛因之需而販入本件之毒品（見原判決第七頁第十二行至第十八行、第八頁第十一行至第十三行）。但淨重約二二三．五二公克之海洛因，若以每日施用劑量０．六公克計算，應僅能施用約三七二．五三日，原判決認可供上訴人以上開劑量施用約二七一八．二五天，約合七．四四年，並憑以推論上訴人販入本件之海洛因顯非供己施用，亦屬有誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 三十一 日
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