最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二九一六號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○上 列一 人選任辯護人 吳 麒律師上列上訴人等因強盜案件，經台灣高等法院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈨字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八一、一八０九三、一九二０九、一九七八三、二一二０七、二一八三九、二六一一八號）後，依職權逕送審判，視為被告已經提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱上訴人等）與已成年之吳○志、吳○木、聶○翹（以上三人均已判刑確定）、通緝中之林○煌，及綽號「阿惠」之不詳姓名成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，自民國八十年十月十三日起至八十一年七月二十八日止，或二人或結夥三人或四人或五人，在台北縣、市、基隆市及新竹市等地，每見及駕駛名貴轎車，或手戴金錶或鑽戒者，或生意興隆之商店負責人，即加以跟蹤、監視，並勘查現場地形後，均蒙面並分持丙○○於八十年七月初以新台幣（下同）十五萬元之代價向吳○木購得而無故持有之中共製黑星手槍一支、子彈五顆（丙○○所涉無故持有手槍及子彈五顆部分業經判刑確定）、西瓜刀、開山刀、原判決附表八所示之工具，及丙○○另於作案期間之八十一年七月一日，又與甲○○、乙○○共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取後，旋於同年月三日在台北市○○○路、龍江路口交由丙○○持有之可供軍用中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另案審理），於原判決附表一所示時、地，以直接，或由共犯中之一人翻牆或利用繩索攀降等方式侵入，再開啟屋門讓其餘共犯進入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等，先以槍、刀押住被害人，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴巴，苟遇被害人反抗時，有時以槍身毆打或持刀砍打被害人，致使不能抗拒後，搜刮強取被害人所有財物，並恃以維生而以犯強盜罪為常業；其中部分於搜刮財物之際，上訴人等亦對婦女強制性交、共同強制性交，犯後並對被害人恫稱不得報警，否則將對其不利或殺害其全家人（渠等常業強盜、強盜強制性交、非法持槍、恐嚇之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物，均詳如原判決附表一所示）；另於原判決附表二所示時、地，因觸動警鈴，或發現設有閉路監視器，或恐遭人查覺，或前已在鄰近作案苟再犯恐行跡敗露而作罷（詳如原判決附表二所示）。又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於原判決附表三所示時地，侵入被害人住宅後，發現被害人不在屋內，即趁無人注意之際，竊取財物（渠等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物，均詳如原判決附表三所示；其中丙○○部分，業經判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○強劫而強姦，及乙○○、甲○○竊盜部分之判決，改判論處上訴人等共同強盜強制性交罪刑（均各處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、原判決附表一編號30部分，既認定上訴人等於八十一年七月十日凌晨三時許，由丙○○持槍、彈，乙○○、甲○○分持西瓜刀、開山刀，三人均蒙面、戴手套，由丙○○以三角衣架撬開被害人楊○池、林○○（姓名、年籍均詳原審重上更㈨卷第二宗第二０二頁）在台北市○○街住處之大門並侵入，將楊○池夫婦及四個女兒楊Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（案發時分別甫滿十三歲、十二歲、十一歲、十一歲，姓名、年籍亦均詳原審重上更㈨卷第二宗第二０二頁）叫醒，以預藏之膠帶及絲襪捆綁眼、嘴及雙手，並喝令不得喊叫否則將殺害，致使被害人等不能抗拒後，由甲○○負責看管，乙○○與丙○○搜刮財物，其間乙○○、丙○○並將被害人女兒四人內褲脫下，撫摸陰部，用嘴舔陰部，著手強制性交，惟其中二人因逢月事未被姦淫，另二人則因始終極力反抗且陰道太小，丙○○、乙○○二人始作罷而未得逞等情。如果無訛，丙○○、乙○○此部分所為，似應成立強制性交未遂罪，且已據楊○池告訴在案（見內政部警政署刑事警察局卷第一九三頁反面、第一九四頁），乃原判決對此部分卻恝置不論（見原判決附表一編號30「被告所犯法條」欄，及原判決第三十九頁第一、二行）；又原判決附表三編號6、7部分，記載甲○○與丙○○共同牽連犯該二項加重竊盜犯行（丙○○此部分犯行已判刑確定），惟理由欄內卻未說明其所憑證據及得心證之理由，均嫌理由不備。㈡、原判決理由先則謂：乙○○、甲○○同時持有槍彈，係一持有行為同時觸犯刑法第一百八十七條與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項二罪，為想像競合犯，應從較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之重罪處斷（見原判決第三十九頁第十行至第十三行），嗣卻稱：乙○○、甲○○所犯未經許可無故持有手槍罪、意圖供犯罪之用而無故持有子彈等罪間，有方法、結果之牽連關係（見原判決第三十九頁第十九行至第二十二行），亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認定丙○○於八十年七月初向吳○木購得持有中共製黑星手槍一支及子彈五顆之行為而涉犯無故持有槍彈部分，業經判決確定（見原判決第二頁第十一行至第十四行），另認丙○○於八十一年七月一日與甲○○、乙○○共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄向聶○翹索取後，旋於同年月三日交予丙○○持有之可供軍用中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個，亦係供上訴人等本件犯罪之用（見原判決第二頁第十五行至第十九行），且丙○○此項意圖供犯罪之用而無故持有子彈犯行，非其前開確定判決效力所及，應另論以刑法第一百八十七條之罪（見原判決第三十八頁第二十八行至第三十一行）。苟上情屬實，則丙○○於原判決附表一編號30、31、32及附表二編號5、6、7、8、9、10 所示之常業強盜行為，其犯罪時間均在自聶○翹處取得上開子彈之八十一年七月三日以後，且皆持內有子彈之中共製黑星手槍犯案，但原判決該等附表，卻未究明並詳載置於該中共製黑星手槍內之子彈究係購自吳○木，抑或取自聶○翹，及是否確可供軍用，即逕認上訴人等就該部分行為另犯意圖供犯罪之用而無故持有子彈罪（見原判決附表一編號30、31、32及附表二編號5、6、7、8、9、10 之「被告所犯法條」欄內所示），復未說明其所憑之依據，並嫌速斷，且有判決理由不備之違誤。㈣、原判決理由既謂甲○○、乙○○於警詢時所供：丙○○雖未實際參與渠等於八十一年五月一日凌晨四時四十五分許在台北市○○○路之如原判決附表一編號25所示之強盜強制性交犯行，但丙○○於事前曾隨同渠等前往現場勘查地形等語，為可採信，而援引為判決之基礎（見原判決第二十頁第二十二行至第二十五行、第二十一頁第五行），且甲○○、乙○○於警詢時又已均供陳：渠等於為上開犯行後有拿五千元予丙○○吃紅等語（見同上警卷第二二四頁、第二二七頁反面）。若此情無訛，則丙○○是否與甲○○、乙○○共謀該項強盜犯行而為同謀犯，即頗值研酌；又原判決事實欄認上訴人等與吳○志、吳○木、聶○翹、林○煌、綽號「阿惠」分持丙○○於八十年七月初向吳○木購得之中共製黑星手槍一支及子彈五顆等工具共犯本件犯行，但為原判決附表一編號 1、2、3、5、6、7、9、
10、12、14、15至24、26至29 及附表二編號1至4、附表三編號1至5 之「犯罪情形及所得財物」欄，卻均僅記載前開上訴人等人僅持手槍犯案，而未認定其等併持子彈犯該等犯行，事實欄前後之記載，亦未儘一致。究竟上訴人等人於犯上開附表編號所載犯行時，有否併持子彈？此關涉甲○○、乙○○就上揭犯行是否另涉刑法第一百八十七條之罪，為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，遽行判決，亦嫌速斷。案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 七 日
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